Yesid Reyes Alvarado - Aparatos organizados de poder

En los casos asociados con la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder una parte de la doctrina rechaza expresamente el dominio por organización pero acepta integralmente la aplicación de la autoría mediata, pues considera otros elementos distintos al dominio por organización como constitutivos del dominio.

a) En estos casos, Schroeder no encuentra la característica relevante para el dominio ni en el dominio en virtud de un aparato organizado ni en la fungibilidad de los ejecutores. Para este autor es decisivo el “ desencadenamiento de una resolución al hecho ya consolidada pero condicionada [ bereits fertiger, jedoch bedingter Tatentschluss ]” 17, esto es, “la utilización de un sujeto dispuesto a actuar” 18. Sin embargo, no entiende la “resolución al hecho condicionada” en los términos de la teoría de la tentativa como opuesta a la “resolución al hecho incondicional”, sino que se refiere con la condicionalidad solamente a que el desencadenamiento está pendiente, aunque la decisión ya esté tomada 19.

Toda vez que en esta situación la incertidumbre del hombre de atrás respecto del resultado es menor que en la instigación, pues este no tendría que superar ningún tipo de fuerzas inhibitorias [ Hemmungskräfte ] en el ejecutor, Schroeder considera, siguiendo a Klee 20, que el hombre de atrás realiza un injusto de autor:

“Con especial precisión expresa Klee el tipo de instigación aquí descrito y su contenido de culpabilidad: ‘aquí, el instigado actúa en su propio interés. Sin embargo, cuando este desde el principio propendía a la comisión del delito y solo un pequeño empujón del inductor hubiese bastado para concretar dicha resolución de carácter general en un delito determinado, cuando por así decirlo el material dócil aguardase impaciente la mano ajena para que le diese forma, no puede ser que la actividad del inductor sea menos reprochable ya que su influencia tuvo que ser comparativamente menor, sino que, por lo contrario, aumenta contra este la punibilidad hasta el nivel de la pena del autor por el reproche de que él, en cierto modo, encendió con una chispa la sustancia explosiva cuya naturaleza conocía, de que él se sirvió del instrumento dócil para la provocación de un resultado delictivo en el cual estaba directamente interesado’” 21.

b) También Schulz se posiciona en contra de la fundamentación independiente de la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder. Si bien este autor considera a los tiradores del muro que actúan de manera inmediata como autores responsables en términos penales, resalta al mismo tiempo que estos presentan un déficit personal, fundado en su posición subordinada en cuanto receptores de órdenes, lo cual haría posible que sean considerados como instrumentos del hombre de atrás:

“El tirador del muro es así un autor penal plenamente responsable, mientras que los miembros del Consejo Nacional de Defensa se deben considerar como autores mediatos en virtud del dominio por coacción. El dominio por coacción no se debe entender en este caso exclusivamente en el sentido del parágrafo 240 del Código Penal alemán, sino que consiste en una situación de presión psicológica sobre quien actúa comparable con la intensidad de una coacción. […] Las circunstancias especiales de vida del soldado fronterizo en el sistema totalitario lo conducen a un déficit en un sentido amplio, el cual permite asignarle la calidad de instrumento en el marco de la construcción de la autoría mediata. Si bien este déficit no es tan grave como para afectar la responsabilidad penal, conduce al hombre de adelante a una posición inferior y justifica tratar este caso de manera diferente al de aquel autor que actúa libre de cualquier tipo de coacción” 22.

Una parte de la doctrina critica de manera general la teoría del dominio por organización de Roxin con el argumento de que la fungibilidad del ejecutor no es idónea como criterio para fundamentar el dominio del hecho; otra parte, en cambio, cuestiona solo la aptitud de este aspecto como fundamento estructural del dominio, manteniendo la teoría del dominio por organización mediante el énfasis en sus otros criterios.

Por un lado, se alega que el dominio por parte de quien da las órdenes se hace derivar de la probabilidad incrementada del resultado en un aparato organizado de poder. Con ello se reinterpretaría la expectativa de una conducta criminal, fundada empíricamente, en un elemento de dominio, lo que estaría abiertamente en contradicción con el segundo supuesto básico del dominio de la organización, a saber, la presunción de una responsabilidad libre [ freier Verantwortlichkeit ] de quienes actúan de manera inmediata. Por otro lado, el dominio basado en el funcionamiento de las relaciones de la organización no garantizaría el funcionamiento automático de los receptores particulares de las órdenes, sino solamente una alta probabilidad de que funcionen, lo cual no sería comparable con el funcionamiento de una ruedecilla en un engranaje 23. Este factor de incertidumbre se podría compensar si la posibilidad permanente de sustituir a quien actúa de manera inmediata se diera en el momento preciso de la ejecución del hecho. Sin embargo, este requisito no se cumpliría en los casos normales y en todo caso no quedaría abarcado por el criterio de la fungibilidad de los ejecutores.

La fungibilidad de los ejecutores significaría la disponibilidad de un gran número de personas, de las cuales el hombre de atrás se podría servir a la hora de la comisión del delito. El dominio sobre el funcionamiento automático del aparato de poder requeriría la posibilidad de utilización de personas, las cuales por así decirlo pudiesen funcionar como ruedecillas en el aparato, debido a que serían sustituibles en cualquier momento y a su vez estarían disponibles en todo momento. De este modo la “avería” de alguien en particular no conduciría a la incapacidad del aparato para alcanzar el resultado propuesto.

En efecto, esta sustituibilidad de los ejecutores mantendría al aparato de poder en funcionamiento, pero no podría transmitir el dominio del hecho en la situación concreta, porque, como mostraron precisamente los casos de los tiradores del muro, de las limitaciones espaciotemporales de las situaciones de huida se derivaba que en el momento de ejecución del hecho solo podía ser considerado un número limitado de soldados fronterizos. Por lo anterior, en la situación concreta no se podría hablar de la posibilidad efectiva de sustituir en cualquier momento a quienes actúan de manera inmediata, de modo que precisamente en la situación concreta de realizar el hecho faltaría la fungibilidad de los ejecutores 24. Con esto se demostraría que dicho criterio no es apto para transmitir el dominio del hecho. El dominio del hecho como criterio de autoría solamente puede ser entendido como dominio de la ejecución del hecho. De este modo, la fungibilidad requeriría, en cuanto criterio determinante del dominio, la posibilidad de intercambiar a quienes actúan de manera inmediata en el momento preciso de la comisión del hecho. Esta posibilidad real de sustituir en todo momento a quien actúa de manera inmediata en el momento preciso de la ejecución del hecho garantizaría el dominio; no obstante, esto le quitaría a la construcción cualquier relevancia práctica 25.