Yesid Reyes Alvarado - Aparatos organizados de poder

Las dudas sobre la viabilidad de la fungibilidad como criterio para transmitir el dominio no cuestionan en términos generales la teoría de Roxin, sino que dirigen la mirada en mayor medida al segundo de los criterios mencionados por este autor: el apartamiento del derecho por parte de la organización. El significado de este criterio fue destacado desde el principio por Roxin, quien defendió su necesidad frente a las críticas planteadas 26y precisó que se extiende sobre las áreas de actividad en las cuales se cometen delitos bajo la modalidad de la autoría mediata, no sobre la totalidad del ámbito de actuación de la organización 27.

En relación con el comportamiento desvinculado del derecho por parte de los aparatos de poder estatales, la característica del apartamiento del derecho adquiere una relación directa con el principio de responsabilidad. Si bien esta característica –al igual que la fungibilidad– no es idónea para exonerar de responsabilidad a quien actúa de manera inmediata, al mismo tiempo garantiza, por así decirlo, “que intrasistemáticamente no se altere la atribución de responsabilidad” 28. El ejecutor no está “desorientado” 29, por el contrario, este puede orientarse en su comportamiento por la idea de que no será hecho responsable, de que el principio de responsabilidad será derogado en su favor. El dominio del hombre de atrás sobre el aparato que reclama responsabilidad y, con ello, sobre la atribución de responsabilidad en la persona del ejecutor fundamenta una especie de relación de dependencia. De esta manera se presenta una analogía con la construcción de la autoría mediata en virtud de la utilización de un instrumento no culpable. En efecto, el instrumento no culpable parece comparable con este “instrumento excluido de incurrir en responsabilidad”. El apartamiento del derecho fundamenta en este sentido una conducta de dependencia que, contrariamente a la posición de Schild 30, perfectamente puede ser denominada como relación de dominio social [ soziales Herrschaftsverhältnis ], si el dominio puede ser basado en la expectativa, fundada empíricamente, de una conducta criminal. Sin embargo, el apartamiento del derecho no va más allá de esta expectativa, toda vez que el aspecto que soporta este dominio social no es el ejercicio de poder sobre otro, sino la seducción de conseguir ventajas a través de una conducta criminal bajo la garantía de que no se incurrirá en responsabilidad por dicha conducta. En un sistema de imputación de autoría, en el cual se excluyen las acciones previas a la realización típica como acciones fundamentadoras de autoría 31, se puede fundamentar de este modo que ciertas acciones previas conlleven la calidad de autor; sin embargo, no se puede concluir una pérdida de libertad o de responsabilidad que legitime juzgar al ejecutor como instrumento del hombre de atrás. El ejecutor es plenamente responsable, actúa bajo su propia responsabilidad. Este no es dominado en tal medida que pueda ser considerado como un simple medio del hombre de atrás para la ejecución de la acción 32. La expectativa, fundada empíricamente, de que otro realice una conducta criminal es, ciertamente, un factor que se puede planificar dentro de la realización de un delito. Este factor permite hacer predicciones sobre el comportamiento de otros, pero no afecta su libertad para comportarse de una manera acorde a derecho. La conducta criminal del denominado ejecutor es su propia conducta, no la conducta del hombre de atrás, incluso cuando la conducta de este último sea en calidad de autor.

El criterio de los procesos regulares en el marco del aparato organizado remite, incluso más que el criterio de la fungibilidad, a la expectativa, fundada empíricamente, de una conducta criminal como criterio de dominio. Con la limitación del dominio a los procesos regulares, resulta claro que el comportamiento irregular del ejecutor no solo puede ser considerado como posible, sino que de hecho es reconocido como tal, lo que implica que el ejecutor puede destruir el dominio cuando, en razón de su posibilidad de elegir libremente, no se atenga a las reglas establecidas. De este modo, el dominio sobre los procesos regulares no estaría en las manos del hombre de atrás, sino que más bien sería ejercido por el ejecutor. El elemento de dominio en el hombre de atrás se reduce a la expectativa de que el ejecutor seguirá las reglas y efectuará la contribución al hecho prometida al ingresar a la organización. No obstante, con esto no se fundamenta un dominio que justifique reconocer a quien actúa de manera inmediata como instrumento del hombre de atrás. La decisión de quien actúa de manera inmediata de cumplir con las expectativas depositadas en él no es un elemento de dominio de los organizadores del aparato de poder.

Resulta una obviedad al interior del derecho empresarial [ Unternehmensrecht ] que una persona que trabaja para una organización realice, a través de sus acciones, los objetivos de esa organización. Del mismo modo, no implica problema alguno determinar que, bajo ciertas circunstancias, debe ser posible imputar a los órganos de la organización las acciones de las personas que trabajan para ella. Esto aplica sin duda para los organizadores que dominan la organización. Sin embargo, el dominio sobre el aparato solamente fundamentaría al mismo tiempo el dominio sobre las personas que trabajan para él cuando estas –tras haber ingresado al aparato– no tuvieran la posibilidad o la libertad de tomar una decisión autorresponsable. En este escenario se presentaría en realidad una situación de coacción. No obstante, esto no sucede en los casos que se han estudiado. Si bien en ellos la decisión autorresponsable implicaba desventajas, por regla general estas no iban más allá de la pérdida de las ventajas previamente obtenidas. Una correlación de este tipo dentro del aparato no basta para fundamentar el dominio sobre quien actúa de manera inmediata. Esto aplica tanto para la construcción de Bloy como para la de Schild.

Se puede rescatar de la argumentación de Bloy que solo quien tenga el dominio por organización es responsable por la acción de dicha organización. Sin embargo, este dominio por organización no fundamenta un dominio que justifique calificar a quien actúa de manera inmediata como un simple instrumento en las manos del hombre de atrás. Contrario a la posición de Schild, quien actúa de manera inmediata no es una mera “ruedecilla” en un aparato de poder, la cual es dominada y utilizada. Este es y sigue siendo una persona libre y responsable. Esto impide calificarlo como una simple ruedecilla. La persona que actúa libre y responsablemente es siempre sujeto del acontecer, no solo un simple objeto.

Ya fue expuesto en el análisis de la teoría del dominio de Roxin que el dominio sobre un aparato organizado de poder que se ha apartado del derecho le da a su titular un dominio para la configuración de la realidad a través de medios criminales y por esta razón su intervención en el hecho se parece a la intervención de un autor. Sin embargo, este no es el problema en el marco de la fundamentación de la autoría mediata; lo que en realidad resulta problemático es la fundamentación del dominio del hombre de atrás sobre el ejecutor. Este dominio no se puede fundamentar con base en la orden del superior jerárquico al subalterno, cuando no esté establecido que el subordinado debe seguir la orden, ni tampoco con base en la disposición al cumplimiento [ Erfüllungsbereitschaft ], pues esta es nuevamente solo la probabilidad, en cierto sentido fundada, de una conducta criminal, la cual permite hacer afirmaciones sobre la probabilidad del resultado y ajustar la propia conducta a esa probabilidad, pero no fundamenta dominio sobre quien actúa de manera inmediata.