Yesid Reyes Alvarado - Aparatos organizados de poder

De una parte, la tesis de la coautoría, la cual admite la configuración de dicha figura en la fase preparatoria, y la tesis de la inducción, de acuerdo con la cual el injusto de la inducción está en el mismo nivel del de la autoría (mediata), acercan tanto estas dos formas de intervención delictiva que prácticamente terminan diluyendo la frontera entre coautoría e inducción, por lo que surge la duda sobre la existencia de una diferencia material entre dichas figuras.

De otra parte, no parece acertado concluir, como lo hacen los partidarios de las tesis de la coautoría y la inducción, que, en el plano de la intervención delictiva, la responsabilidad de los organizadores y los ejecutores sea de la misma entidad. A pesar de las afirmaciones de los partidarios de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, la lógica interna de la teoría del dominio del hecho tampoco permite fundamentar un mayor grado de responsabilidad de los organizadores frente a los ejecutores, pues tanto el dominio por organización como el dominio de la acción constituyen –de acuerdo con dicha teoría– manifestaciones equivalentes del concepto general del dominio del hecho, por lo que ambas fundamentarían la autoría de los intervinientes en cuestión, quedando todos sometidos a la pena de autor 13. No obstante, la intuición de Roxin y muchos de sus partidarios, de acuerdo con la cual a los organizadores les cabría un mayor grado de responsabilidad penal ya en el plano de la intervención delictiva, y no recién en el ámbito de la graduación concreta de la pena respecto de cada interviniente, parece correcta en virtud de su papel prominente en la planeación y realización de las respectivas conductas delictivas. Así pues, el hecho de que el problema de la intervención delictiva en el caso de aparatos organizados de poder sea uno de los temas más debatidos de la dogmática penal alemana de los últimos años, pero las posiciones en discusión no estén en capacidad de fundamentar, en el plano de la intervención delictiva, un mayor grado de responsabilidad de los organizadores y algunos mandos medios respecto de los miembros rasos de dichas organizaciones, lleva a cuestionarse si la concepción tradicional de la intervención delictiva ha llegado ya a sus límites, por lo que sería necesario buscar enfoques alternativos que permitan solucionar de manera materialmente adecuada este y otros problemas 14.

Para concluir, vale la pena llamar nuevamente la atención sobre los dos objetivos principales de esta recopilación de textos de algunos de los autores que han influenciado en mayor medida este debate. Como probablemente estas líneas introductorias ya han puesto en evidencia, un análisis de las posiciones de Otto, Ambos, Herzberg, Rotsch y Roxin muestra que la discusión sobre la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder, además de que sigue abierta, es mucho más amplia y compleja de lo que habitualmente se percibe en nuestro ámbito, por lo que una recepción acrítica de una u otra de estas posturas está fuera de lugar. La lectura atenta de los textos, adicionalmente, deberá proporcionar a la academia y a la praxis colombianas mayores insumos teóricos para realizar una valoración más profunda tendiente a buscar soluciones adecuadas al problema de la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder, un problema que –desafortunadamente, por lo que dice de la criminalidad organizada común y del conflicto armado en Colombia– seguirá presentándose en la justicia ordinaria y ocupará un lugar central en los procesos adelantados ante la JEP.

HARRO OTTO

La jurisprudencia del alto tribunal alemán reconoce desde la paradigmática sentencia del 26 de julio de 1994 (BGHSt 40, 218) la autoría mediata a través de la utilización de un aparato organizado de poder. Si bien en ella se sostiene que, en principio, el hombre de atrás no es autor mediato respecto de un autor libre de error y plenamente imputable, se precisa que esto solo es aplicable en situaciones normales:

No obstante, existen grupos de casos en los cuales, a pesar de la presencia de un ejecutor que actúa de manera plenamente responsable, la contribución del hombre de atrás conduce casi automáticamente a la realización típica por él querida. Esto puede presentarse cuando el hombre de atrás se aprovecha de ciertas condiciones marco derivadas de la estructura de la organización, al interior de las cuales su contribución al hecho desencadena procesos regulares [ regelhafte Abläufe ]. Este tipo de condiciones marco que conducen a procesos regulares han de considerarse particularmente en estructuras organizadas de carácter estatal, empresarial o similares y en cadenas de mando. Si en tales casos el hombre de atrás actúa con conocimiento de estas circunstancias, se aprovecha especialmente de la disposición incondicional [ unbedingte Bereitschaft ] de quien actúa de manera directa para realizar el tipo y quiere el resultado como consecuencia de su propia actuación, aquel es autor bajo la modalidad de la autoría mediata. […] Él tiene el dominio del hecho 1.

Nótese que ya en esta decisión se menciona que los aparatos organizados de poder no son exclusivamente de carácter estatal, aspecto que posteriormente será expresamente resaltado 2.

Esta construcción ha suscitado en la doctrina tanto aceptación como rechazo y algunos sectores han limitado su aplicación a la utilización de aparatos de poder de carácter estatal. Sin embargo, resulta llamativo que la aceptación pocas veces ha versado sobre la totalidad de las consideraciones de la sentencia, sino que argumentos puntuales –en parte bajo expreso rechazo de los demás– son usados como fundamento de la propia posición. En consecuencia, se presenta un sinnúmero de construcciones bajo la denominación común de autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder. Esta tendencia se encuentra incluso en la jurisprudencia del BGH, el cual, al fundarse simultáneamente en consideraciones de Roxin y de Schröder, basa su construcción sobre distintos argumentos que parten de premisas divergentes 3.

Roxin reconoce, además del dominio por coacción y por error, el dominio por organización como forma independiente de autoría mediata 4. Según Roxin, este dominio se presenta cuando un hombre de atrás puede utilizar un aparato de poder para la realización de delitos, toda vez que aquel que da una orden, estando ubicado frente a la palanca de poder de dicho aparato, tiene por sí mismo dominio del hecho, sin perjuicio de la autoría del ejecutor. La estructura del aparato garantizaría la ejecución de la orden, independientemente de la consideración individual de quien actúa de manera inmediata. Los ejecutores particulares al interior de una organización criminal son completamente irrelevantes. “Ellos son simples ruedecillas intercambiables en el engranaje del aparato de poder y no pueden –a diferencia del autor respecto del instigador– bloquear el curso trazado por el hombre de atrás hacia el ‘resultado’” 5. Por lo tanto, hay tres elementos que caracterizan el dominio por organización: (1) una organización estructurada jerárquicamente de forma vertical (aparato de poder), (2) la intercambiabilidad de los ejecutores considerados individualmente, los cuales pueden ser utilizados como ruedecillas en el engranaje del aparato de poder (fungibilidad), y (3) la actuación del aparato al margen del ordenamiento jurídico (apartamiento del derecho). Por consiguiente, el apartamiento del derecho no garantiza la fungibilidad 6y dicho apartamiento tampoco se deriva de la multitud de posibles ejecutores al interior del aparato de poder y de su estructura jerárquico-vertical 7. Ambos criterios tienen su propia posición y se encuentran en un mismo nivel 8.