Yesid Reyes Alvarado - Aparatos organizados de poder

A pesar de la enorme relevancia práctica en el contexto colombiano de la cuestión del título de intervención de los altos mandos de grandes organizaciones estructuradas jerárquicamente por los delitos cometidos por sus subordinados, la doctrina colombiana no se ha volcado masivamente al estudio de dicha temática como lo amerita un problema de esta naturaleza. Dicho déficit ha repercutido en la jurisprudencia de la CSJ, la cual, al no contar con un adecuado procesamiento teórico de la materia por la doctrina nacional, cambió su posición tradicional a favor de la “coautoría impropia” para adoptar la tesis de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder sin un análisis crítico respecto de su consistencia teórica , por un lado, y de su aplicabilidad en el contexto colombiano , por el otro. Dicha recepción acrítica deja, por lo tanto, el amargo sinsabor de que la CSJ varió su posición no tanto convencida de la superioridad teórica de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, sino para no desentonar en la tendencia internacional.

Ante este panorama, la presente recopilación de textos de cinco distinguidos penalistas alemanes persigue dos objetivos principales. Primero, al incorporar voces críticas y propuestas alternativas a la posición mayoritaria alineada en torno a Roxin, pretende poner en evidencia que el debate en Alemania sobre esta temática –que según el diagnóstico de Schünemann constituye “el tema más discutido en los últimos años de toda la teoría de la intervención delictiva, cuando no de la parte general [del derecho penal]” 8– es mucho más amplio, variopinto y complejo de lo que habitualmente se percibe en países como Colombia. Segundo, de esta manera se quiere poner a disposición de la academia y de la praxis jurídica mayores insumos teóricos para realizar una valoración crítica que permita dar mejores respuestas al problema del título de intervención en los delitos ideados, desarrollados y ejecutados por miembros de una organización de grandes proporciones estructurada jerárquicamente, el cual se presenta sobre todo en los casos de los grupos guerrilleros y paramilitares, pero también en relación con ciertos delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado interno como los denominados “falsos positivos”.

El libro abre con un artículo de Harro Otto publicado en el año 2001, en el cual el autor ofrece una síntesis de las posiciones más importantes defendidas hasta ese momento en Alemania. El análisis de la figura de la autoría mediata en virtud del dominio por organización de Roxin, de las posiciones que han acogido la idea básica de Roxin, aunque sometiéndola a diversas modificaciones o reinterpretaciones, y de las que, a pesar de rechazar la figura del dominio por organización, también se decantan por la autoría mediata, así como el estudio de las denominadas tesis de la inducción y de la coautoría, permite comprender la extensión del debate alemán, el cual ha sido recepcionado en Colombia solo de manera parcial y superficial.

A continuación, Kai Ambos, quien ya desde 1998 cuenta como uno de los partidarios más comprometidos de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, reconoce en su artículo, publicado precisamente en el libro homenaje a Roxin por sus 80 años (2011), que la teoría del dominio de la organización presenta un déficit sustancial por la falta de precisión del concepto de organización que sirve de base a dicha teoría. El análisis de este problema y su propuesta para solventarlo llevan a Ambos a cuestionarse si, al menos en el ámbito del derecho penal internacional, “el modelo de imputación colectivo-individual” no exigiría la independización de la teoría del dominio de la organización del “modelo de imputación individualista de la autoría mediata” propio del derecho penal nacional (pp. 81 s.).

Posteriormente, los artículos de Herzberg (2000) y Rotsch (2000) someten la teoría de Roxin a una valoración crítica profunda y optan, en su lugar, por la figura de la inducción. Ambos autores realizan un análisis detallado de la coherencia interna de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, por lo que se concentran en el elemento fundamentador de la “probabilidad incrementada del resultado” y en los criterios de la “fungibilidad” y el “apartamiento del derecho”. Adicionalmente, Herzberg realiza un análisis general del concepto del dominio del hecho que lo lleva a concluir que la figura del dominio por organización constituye “una extensión excesiva de la autoría” que “es fruto de un planteamiento facticista erróneo” (p. 118), mientras Rotsch muestra cómo la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán se ha desligado de la teoría de Roxin para defender una concepción propia, la cual, sin embargo, también presenta “excesivas imprecisiones” y serios problemas (p. 157).

El libro cierra con la última aportación de Roxin en la materia, consistente en el acápite sobre “El dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder” de la décima edición de su monografía Täterschaft und Tatherrschaft publicada recién en el año 2019. Allí Roxin, fuera de reiterar los presupuestos del dominio por organización, se ocupa de responder algunas de las objeciones más importantes dirigidas en contra de su concepción y de las “soluciones discrepantes”, desde las tesis clásicas de la coautoría y la inducción hasta las propuestas más actuales que propugnan por la solución mediante un precepto específico (Eidam) o por la elaboración de un modelo de la corresponsabilidad que permita aprehender los grados de intervención de los miembros de la organización ubicados en los diferentes niveles jerárquicos (Orozco López).

Toda vez que un análisis individual y pormenorizado de las concepciones defendidas por esos cinco autores excedería claramente el marco de estas líneas introductorias 9, su objetivo consiste más bien en señalar algunos aspectos básicos de la discusión al poner en relación los argumentos de dichos autores, para así facilitar al lector que no está familiarizado con la temática la inmersión en la materia y la consiguiente valoración de las teorías en disputa.

El primer eje del debate sobre el título de imputación en los casos de aparatos organizados de poder se refiere a la fundamentación de la figura de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, las objeciones dirigidas contra ella y las réplicas de sus defensores.

Para empezar, por referirse al elemento base “organización”, puede nombrarse la crítica de Ambos según la cual dicho concepto adolece de un déficit de precisión en la teoría de Roxin. Aquí Ambos tiene toda la razón en que ello “conduce a una incertidumbre considerable” en casos como el de Fujimori, en el que el aparato de poder contaba con un número reducido de ejecutores (p. 67). Si bien es posible intentar conceptualizar de manera más precisa el elemento “organización” 10, lo cierto es que el tamaño que debe alcanzar un grupo para poder convertirse en un aparato organizado de poder constituye un criterio que es difícil de procesar dogmáticamente 11. Del otro lado de la moneda, la propuesta de Ambos para precisar el concepto de organización en el caso de los “grupos milicianos paramilitares” también es problemática, pues al basar el control de la organización y sus integrantes en “factores ‘débiles’” como “el reclutamiento de niños que son sometidos a un adoctrinamiento y a un régimen de entrenamiento especial estricto, lo que conduce a una cultura del mando y de la obediencia (ciega)” (pp. 75 ss.), termina mezclando la autoría mediata por aparatos organizados de poder, la cual se caracterizaría por la plena responsabilidad penal de los ejecutores, con supuestos clásicos de autoría mediata, en los cuales el sujeto de adelante no responde penalmente por ser inimputable (“reclutamiento de niños”) o por estar sometido a una coacción insuperable (“cultura del mando y de la obediencia [ciega]”).