Yesid Reyes Alvarado - Aparatos organizados de poder

Sin embargo, la estructuración, la organización y la imposición del aparato de poder en contra de estructuras jurídicas son, desde el punto de vista del hecho concreto, acciones preparatorias de este. Quien de manera general priva este tipo de acciones de la calidad de acciones determinantes de autoría 41no puede considerarlas como actos constitutivos de autoría en virtud de su interacción con la conducta del autor que realiza el tipo de manera inmediata. En este sentido la postura de Herzberg es totalmente coherente. Sin embargo, la cuestión sigue siendo si la conducta de los hombres de atrás queda comprendida de manera suficientemente adecuada por la inducción.

El peligro que representa el inductor para los bienes ajenos protegidos penalmente es un peligro mediato, autónomo, cuya concreción depende de la decisión del autor 42, mientras que el autor es la persona que, sola o dividiéndose el trabajo con otros, determina el “si” y el “cómo” de la realización típica y concreta la afectación al bien jurídico.

En cuanto a la realización típica en el marco de un aparato organizado de poder, la realización de la acción misma depende de la voluntad del ejecutor, quien ha sido determinado a una acción particular. Estos son elementos de la instigación. Sin embargo, solamente la estructuración, organización e implementación del aparato de poder hacen posible la comisión del delito, de modo que quien actúa de manera inmediata es dependiente del hombre de atrás en cuanto al modo y a la posibilidad de la realización típica. Este último no solo ha determinado al otro para que cometa el delito, sino que ha creado el marco y la garantía de una realización delictiva por la cual el autor no debe temer consecuencias jurídicas. Así las cosas, esto fundamenta una responsabilidad como autor en relación con la respectiva realización típica, concretamente una responsabilidad como coautor 43.

La resolución conjunta al hecho de los coautores es refutada por Roxin con el argumento de que “personas que no saben nada la una de la otra no actúan conjuntamente, como la ley lo exige” 44. Sin embargo, las personas que participan no están tan lejos: si bien no están sentadas lado a lado y toman decisiones juntas, no se encuentran por ello aisladas o separadas la una de la otra. Una concepción de este tipo no tendría en cuenta la función de transmisión en un aparato fiable. Como acertadamente expone Murmann, la fiabilidad del aparato no se basa primordialmente en la obediencia, sino en que los receptores de órdenes se han unido voluntariamente para la ejecución de actos criminales a través de su adhesión a la organización. El objeto de estos actos les era conocido desde un principio y también tenían claras las posibilidades espaciales y temporales de la realización. La disposición a ser miembros de la organización se enlaza por consiguiente con el conocimiento de los correspondientes actos: “El receptor de las órdenes ha reconocido, con su pertenencia a la organización, que quiere efectuar las correspondientes ‘misiones o encargos’, de modo que la orden se fundamenta en esa disposición y concretiza una resolución de carácter general previamente consolidada. Ello constituye entonces la resolución común al hecho de los coautores y no la resolución de un hombre de atrás que usa a otro como un instrumento para sus propios objetivos” 45. La identificación en torno a objetivos comunes fundamenta el carácter común de la resolución al hecho.

Es cierto que en los casos de realización de delitos en el marco de un aparato organizado de poder no se presenta una ejecución conjunta si se priva de la calidad de actos de autor a las conductas que no están orientadas inmediatamente a la producción del resultado típico, es decir, especialmente a las conductas que se encuentran en la etapa previa a la realización del delito 46. Sin embargo, esto es poco convincente y conduce a la larga a que se reconozca en toda empresa un aparato organizado de poder, el cual fundamenta autoría mediata, toda vez que, por ejemplo, en el marco de la responsabilidad por productos peligrosos y defectuosos, los responsables por la producción y distribución del producto –por regla general– ejercen una actividad en la etapa preparatoria. Por ello, la realización de una conducta mediante división del trabajo no se debe limitar al estadio de la ejecución de la conducta. Incluso en una empresa por regla general no es así 47. Aquí, las conductas previas a la realización típica propiamente dicha también son contribuciones idóneas al hecho. Sin embargo, estas contribuciones tienen que ser de tal relevancia que compensen la falta de cercanía al hecho a través de su peso para la realización de la conducta y de la posición del autor al interior de la organización, de modo que la realización inmediata parezca solo una parte de la conducta realizada mediante división del trabajo 48. Esta posición también es compartida por la jurisprudencia del alto tribunal 49.

En los casos de aparatos organizados de poder de carácter estatal los aportes de los organizadores tienen ese peso. En cambio, las empresas que participan en la vida económica no son comparables bajo ningún punto de vista: en estos casos únicamente es relevante el significado de las contribuciones particulares de los intervinientes para la realización concreta del delito.

Como argumento para refutar la coautoría entre los dirigentes y organizadores del aparato organizado de poder y las personas que realizan el tipo de manera inmediata se hace valer que la coautoría se caracterizaría esencialmente por una conducta coordinada horizontalmente, mientras que en los casos del dominio transmitido a través de un aparato organizado de poder la responsabilidad estaría estructurada verticalmente, en el sentido de un curso de arriba hacia abajo, de quien da la orden a quien la ejecuta 50.

Inicialmente incluso el BGH consideró este argumento como esencial: “el riguroso poder de mando militar, el adoctrinamiento de los soldados para seguir órdenes sin cuestionamientos y la falta de instrucciones que se tiene por lo general sobre los límites de este deber, podrían llevar a que un superior ejecutara una conducta punible a través de un subalterno como a través de un instrumento” 51. A pesar de que la realización del delito en el marco de un aparato organizado de poder no se basa de ninguna manera en la descrita “obediencia ciega”, el BGH extrajo en aquella ocasión de la relación de dominio vertical las correspondientes consecuencias legales, a saber, cuestionó la calidad de autor de quien actúa de manera inmediata en los casos que caracterizó por dicha obediencia 52.

Esta argumentación pierde su sustento jurídico con el reconocimiento de la autoría plenamente responsable de quien actúa de manera inmediata. Es cierto que existe una estructura de responsabilidad vertical entre quien da la orden y quien la recibe. Sin embargo, con el reconocimiento de la responsabilidad plena de quien actúa de manera inmediata en la realización del delito, ese comportamiento estructurado verticalmente pierde relevancia jurídica en relación con la realización del delito. En cuanto a la responsabilidad por los delitos cometidos en el marco del aparato organizado de poder no existe un “ dominio de mayor calidad ” [ übergeornete Herrschaft eigener Qualität ]. Jurídicamente el receptor de la orden no está subordinado al emisor de la misma en relación con la realización del delito, ambos actúan en el mismo plano de responsabilidad 53. Por ello, la pregunta retórica planteada por Gropp es equivocada: “¿quién es (no solo fácticamente, sino también) jurídicamente inferior sino aquel que actúa en virtud de una orden?” 54. Frente a la realización del delito, quien actúa de manera inmediata es responsable del mismo modo que quien da la orden. Así las cosas, desde el punto de vista de la responsabilidad, se presenta una “conducta mediante división del trabajo a un mismo nivel” 55.