Sebastian Louven - Kartellrechtliche Innovationstheorie für digitale Plattformen

Die bisherigen zusammengefassten Darstellungen typischer Beispiele haben zwei wesentliche und typische Gemeinsamkeiten bei Plattformen aufgezeigt.240 Zum einen besteht ihr Angebot in einer Vermittlungsleistung im weitesten Sinne zwischen verschiedenen Individuen, den Nutzern oder Objekten. Nutzer können dabei eine oder mehrere nach einem bestimmten Kriterium homogene Gruppen darstellen. Mit diesen Nutzern kann ein rechtliches oder auch nur tatsächliches Nutzungsverhältnis bestehen. Häufig einher gehen mit der Vermittlung zusätzliche Veredelungs- oder Bündelungsangebote des Plattform-Betreibers, zum Beispiel die Vermittlung eines passenden Transaktionspartners, der zusätzlichen Schaffung von Publikum oder aber auch nur der Verringerung von Kosten.241 Zum anderen wirken sich die Entscheidungen einzelner Individuen dabei auf die Entscheidungen anderer Individuen derselben Nutzergruppe oder einer anderen Nutzergruppe aus. Der Plattform-Betreiber macht sich diese Auswirkungen zu eigen und versucht, sein Geschäftsmodell dadurch wirtschaftlich voranzutreiben, dass er die beteiligten Nutzergruppen vergrößert, indem er „mehr an Bord holt“.242 Dabei bestätigen diese ersten Beobachtungen den Eindruck, dass Plattform-Geschäftsmodelle besonders häufig in der Internetindustrie auftreten.

Plattformen können sich je nach Vermittlungsweise in Transaktionsplattformen und Nicht-Transaktionsplattformen unterscheiden lassen.243 Zu den Transaktionsplattformen gehören Kreditkartensysteme, Handels- und Vertriebsplattformen und auch Sharing-Plattformen. Auch Makler und andere Provisionsvermittler lassen sich hierunter fassen. Sie ermöglichen eine beobachtbare Transaktion, also in ökonomischer Hinsicht einen Austausch von Wirtschaftsgütern.244 Nicht-Transaktionsplattformen vermitteln dagegen lediglich den Kontakt oder stellen ein „Match“ her, indem sie nach vorherbestimmten Parametern passende Vermittlungsergebnisse präsentieren. Hierzu gehören unter anderem Suchmaschinen, Dating-Plattformen und soziale Netzwerke, insbesondere aber auch Medien-Plattformen. Ausschlaggebend für diese Einordnung ist die bloße Teilnahme, ohne dass es auf eine tatsächliche Transaktion ankommt.245 Das Bundeskartellamt neigt in einem ersten Bericht des behördeninternen „Think Tank Internet“ zu einer Differenzierung zwischen Matchmaker-Plattformen auf der einen Seite und dem gegenüber stehend den Aufmerksamkeitsplattformen.246 Matchmaker-Plattformen könnten demnach wiederum danach untergliedert werden, ob eine Transaktion oder ein anderweitiger Austausch stattfindet. Die Behörde sieht dabei die Herausforderungen bei Sachverhalten mit digitalen Plattformen in ihrem Bezug zu „innovationsgetriebenen digitalen Märkten“.247

Plattformen können also nach den bisherigen Untersuchungen grundsätzlich über das Konzept der mehrseitigen Märkte, bzw. Wirtschaftszweige, beschrieben werden. Entscheidend ist die Wirkung indirekter Netzwerkeffekte zwischen den Nutzern. Diese machen sich Plattformen zu eigen und modulieren ihre Preisstruktur hiernach, um die verschiedenen Nutzergruppen für sich zu gewinnen. Eine Plattform-Preisstruktur kann unentgeltliche Leistungen umfassen, um weitere Nutzer zu gewinnen oder zu halten.

240Weitere nicht abschließend aufgezählte Beispiele finden sich in der Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 49. 241Budszinski/Lindstädt, WiST 2010, S. 436 (437); Luchetta, JCLE 2013, S. 185 (197); Assion, Must Carry, 2015, S. 111; Vgl. hierzu auch Bundeskartellamt, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz v. 1.10.2015, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/AK_Kartellrecht_2015_Digitale_Oekonomie.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 11. 242Rochet/Tirole, JEEA 2003, S. 990 (1013); Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 22. 243Filistrucchi et al., JCLE 2014, S. 293 (298); Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (388f.). 244Bundeskartellamt, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken v. 9.6.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 20. 245Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (389). 246Bundeskartellamt, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken v. 9.6.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 23ff. 247Bundeskartellamt, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz v. 1.10.2015, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/AK_Kartellrecht_2015_Digitale_Oekonomie.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 8.

Der Begriff „Innovation“ kann im Zusammenhang mit innovationsrelevantem Kartellrecht über zwei verschiedene methodische Fragestellungen fassbar gemacht werden. Auf der einen Seite steht die Klärung des Rechtsbegriffs, der entsprechend rechtlich ausgelegt wird, auf der anderen Seite sind tatsächliche Feststellungen über die Umstände zu treffen, die im Zusammenhang mit Innovationssachverhalten erheblich sind. Doch letzteres ist nur möglich, wenn die tatsächlichen Feststellungen nach den jeweiligen theoretischen Grundlagen im Rahmen einer rechtlichen Würdigung – also der kartellrechtlichen Bewertung von Innovation – überhaupt berücksichtigt werden dürfen.248 Dies beschreibt besonders prägnant die Herausforderung kartellrechtlicher Fragestellungen, sind diese doch besonders stark von wettbewerbstheoretischen Wertungen einerseits und den hierauf gestützten Feststellungen andererseits geprägt. Bei den wettbewerbsökonomischen Theorien handelt es sich zunächst um außerrechtliche Wertungserkenntnisse, denen also keine unmittelbare rechtliche Wirkung entnommen werden kann. Das Kartellrecht ist aber bei seiner Auslegung auf diese Erkenntnisse angewiesen. Die kartellrechtliche Bewertung innovationserheblicher Sachverhalte hat also eine tatsächliche Komponente und eine wertende Komponente. Erst durch die wertende Komponente des Rechts und der Rechtserkenntnis aber kann die tatsächliche Komponente berücksichtigt werden. Dies gilt für den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit besonders, da ein eigenständiger kartellrechtlicher Innovationsbegriff sich bislang nicht ausmachen lässt.249 Schließlich ist die Rechtswissenschaft als wertende Wissenschaft notwendigerweise an Tatsachen und Erkenntnisse gebunden, die ihr als zu bewertende Umstände vorgegeben werden.250

Die rechtliche Bewertung des Innovationsbegriffs setzt eine bestimmte, der Auslegung des jeweiligen Rechts entsprechende Anwendung dieses sprachlichen Ausdrucks voraus. Der aus dem feststellbaren sprachlichen Ausdruck abgeleitete Innovationsbegriff wird zum einen durch Einflüsse bereits bekannter innovationstheoretischer Ansätze und Erkenntnisse geprägt, die noch zu erörtern sind. Zum anderen kommt es nicht lediglich auf die dargestellten wirtschaftstheoretischen Grundlagen und Eingrenzungen eines möglichen, aber nicht abschließend rechtlich klärbaren Innovationsbegriffs im Wettbewerb an, sondern vielmehr sind diese ersten Annäherungen mit dem europäischen und deutschen Kartellrecht und Wirtschaftsverfassungsrecht überein zu bringen. Dies muss zum einen gelten, weil die Bewältigung innovationserheblicher Plattform-Sachverhalte notwendigerweise eine Festlegung dahingehend bedürfen, entweder was Innovation oder Innovationswettbewerb ist oder wie das geltende Recht ausgelegt werden muss, um innovationserhebliche Umstände erfassen zu können, oder aber wie das Recht selbst gelten kann oder fortentwickelt werden muss. Es kommt also auch auf die Klärung der damit verbundenen Frage an, ob und wie weit die dargestellten wettbewerbstheoretischen Ansätze hinsichtlich eines Innovationsbegriffs überhaupt rechtlich verwertet werden können. Innovation und Wettbewerb als auch ökonomisch untersuchbare Phänomene bilden im Zusammenhang mit rechtlichen Fragestellungen zunächst rechtliche Begriffe, die entsprechend nach rechtlichen Methoden ausgelegt werden müssen.