Manuel Ruiz de Lara - El concurso de la persona natural

2. La decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del concurso de acreedores en que se produzca.”

¿Puede el juez del concurso alzar las medidas cautelares adoptadas por otro órgano jurisdiccional?

En interpretación del anterior artículo 8 de la Ley Concursal señalaba el Auto del Juzgado Mercantil 3 de Pontevedra de fecha 26 de Mayo de 2014 que “... Dicha competencia es exclusiva y excluyente para las materias contempladas en el artículo 86 ter LOPJ y 8 LC, de tenor similar. En lo que ahora afecta, es competente para toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral. Cuando la norma dice que es competente para “toda medida cautelar”, es que lo es para cualquier medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado en el ámbito de cualquier jurisdicción. La norma es omnicomprensiva .

Añadía la Sentencia del Juzgado Mercantil número 1 de Sevilla de 29 de Mayo de 2015 que “... el artículo 8.4 LC excluye expresamente de la competencia del juez del concurso las medidas cautelares que se adopten en el marco de los procesos civiles no dispositivos (capacidad, filiación, matrimonio y menores). Tales procesos no son competencia del juez del concurso, pues también expresamente los excluye el artículo 8.1 LC. Se podría pensar, por ello, que la mención de tales procesos en el artículo 8.4 LC resulta superflua. Puesto que el juez del concurso carece de competencia respecto de dichos procesos, en virtud de las reglas de fijación de la competencia, se concluye que no es tampoco competente para conocer de las medidas cautelares que en ellos se adopten, por lo que la referencia deviene innecesaria por reiterativa. Sólo cobra sentido si se interpreta que la jurisdicción del juez del concurso en medidas cautelares alcanza a las adoptadas en procesos respecto de los que tampoco tiene competencia o jurisdicción, con la sola excepción de las adoptadas en el seno de los procesos civiles no dispositivos. Por ello, pese a que no puedan plantearse cuestiones de competencia a los órganos del orden penal, concurriría base suficiente para reivindicar la competencia exclusiva y excluyente de este JM incluso frente al Juzgado de Instrucción, de manera que si pareciera necesario éste, o el MF o la Abogacía del Estado, deberían dirigirse al juez del concurso para la comunicación de la situación concreta, quedando a éste la facultad de acordar lo procedente. En definitiva, en el caso concreto, si se diera una condena penal con resarcimiento a la AEAT, ésta disfrutaría de un crédito -con la clasificación que correspondiera- frente a la concursada, como muchos otros acreedores, y sería en el procedimiento concursal donde habría de dilucidarse la preferencia de cobro y, con carácter previo en su caso, la adopción de medida cautelar. Por ello, ningún riesgo hay que justifique la medida cautelar, pues la AC deberá actuar conforme a la Ley y hacer las provisiones que correspondan, pero lo que no cabe es que la AEAT se genere un privilegio especialísimo de retención, para cobrar su crédito, que, aunque nazca en un procedimiento penal, concurre con otros en este concurso, de manera que deberá satisfacerse en los términos que señale la LC …”.

En el ámbito del propio proceso penal y por la doctrina jurisprudencial penal se ha afirmado en Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2012 que “...no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el artículo 86 ter primero, tercero de la LOPJ señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de “... toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”....

Idéntica cautela late en el artículo 53.1 de la Ley Concursal 22/2003, 9 de julio, en el cual se dispone que el Juez mercantil ha de dar cumplimiento a las sentencias dictadas antes o después de la declaración de concurso “... el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda”...”.

Por otro lado el artículo 189.2 L.Co. al regular la prejudicialidad penal afirmaba que “... Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal …”.

En interpretación de dicho precepto, en relación con el art. 8.4 de la ley concursal señalaba el Auto de la Audiencia Provincial de Zamora de 19 de Enero de 2011 que “... SEGUNDO.- Si bien es cierto que la interpretación literal del precepto de que tratamos nos llevaría a concluir en la forma recogida por el recurrente en el escrito de recurso y que las resoluciones de las Audiencias Provinciales que se citan en el mismo apoyan por una ejecución o liquidación de bienes unificada en el concurso y llevada a cabo por el Juez concursal, la interpretación sistemática y ajustada al principio de preferencia de la jurisdicción penal de dicho precepto legal, nos lleva a concluir en la forma recogida en la Sentencia de instancia, es decir, que esa competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil no afecta a las competencias atribuidas por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de enjuiciamiento Criminal al Juez Penal para adoptar medidas respecto de los bienes y derechos del concursado y que el Juez de lo Mercantil no tienen competencia para dejar sin efecto las medidas cautelares o definitivas que se puedan adoptar en la Jurisdicción penal, como argumenta el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de apelación y se recoge en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que se citan en el mismo (Islas Baleares de 7-4-2010, Zaragoza de 29-6-2009 y Pontevedra de 5-11-2009).

TERCERO.- Además de que el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal es un principio general del Derecho que viene establecido también en los artículos 9 y 10 y 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la competencia del Juez penal para la adopción de medidas cautelares como las que se han adoptado en las Diligencias de que tratamos viene atribuida al mismo por lo dispuesto en los artículos 589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la propia Ley concursal al regular toda la materia relativa a ejecuciones y apremios a que se refiere la competencia exclusiva y excluyente de los Jueces de lo Mercantil se contiene menciones a las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales haciendo referencia expresamente a las ejecuciones administrativas y laborales. Está claro que la Ley está refiriéndose a las ejecuciones judiciales competencia de los órganos jurisdiccionales civiles de cualquier clase que sean (son a estas a las que hacen referencia todas las resoluciones citadas por el recurrente en el escrito de recurso), sociales y a las administrativas, sin que se haga mención a las ejecuciones y medidas acordadas por órganos de la jurisdicción penal. Sin embargo, el precepto determinante es el recogido en el artículo 189.2 de la Ley Concursal en el que se establece el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal en relación con el procedimiento concursal y en aplicación del mismo se mantiene la competencia del Juez del concurso para la adopción de las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, incluyendo la salvedad de “siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.” …”.