Manuel Ruiz de Lara - El concurso de la persona natural

Capítulo II

Competencia para conocer el concurso consecutivo

1. Competencia objetiva

El artículo 44 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que:

“1. Son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil.

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, los jueces de primera instancia son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario.

3. A los efectos de lo establecido en este libro son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil.”

La Ley Orgánica 7/2015 , que modifica la LOPJ , introduce un nuevo apartado en el artículo 85, el apartado 6 , por el que se atribuye a los jueces de primera instancia la competencia para el conocimiento de los concursos de personas naturales no empresarias.

El artículo 696 del texto refundido de la Ley Concursal establece una norma de competencia objetiva de forma que: Será juez competente para declarar el concurso consecutivo el que hubiera declarado la nulidad o la ineficacia del acuerdo o lo hubiera declarado incumplido o, en el caso de los acuerdos de refinanciación homologados, el que lo hubiera homologado. En los demás casos será juez competente el que conforme a las normas generales lo fuera para la declaración del concurso.

El concepto de empresario (persona física) está redactado en un sentido amplio. Es decir,

– Una actividad profesional o comercial con habitualidad,

– Reiteración de actos y exteriorización,

– Ánimo de lucro en nombre propio y

– Con atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias de dicha actividad ( S.T.S. 16-4-2012 ).

Otro presupuesto necesario para la adquisición de la condición de empresario es la dedicación habitual al comercio, lo cual, como hemos visto, debe ser interpretado en la actualidad como ejercicio de una actividad mercantil de manera profesional.

En el caso de personas físicas, a los requisitos de capacidad y habitualidad, siguiendo nuevamente a Sánchez Ruiz, hay que añadir que el ejercicio de la actividad se haga en nombre propio. Es preciso que el empresario asuma en su patrimonio personal los resultados económicos (beneficios o pérdidas) derivados de la actividad mercantil, respondiendo del cumplimiento de las obligaciones que asuma con todos sus bienes, presentes y futuros (art. 1911 CC). En consecuencia, la realización de actividades mercantiles en nombre y por cuenta de otra persona no implicará la atribución al actuante, por ese sólo hecho, de la cualidad de empresario. No obstante, como excepción a este principio general hay que señalar la figura introducida por la Ley 14/2013 del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, a quien se le permite con determinadas condiciones excluir su vivienda de esta responsabilidad patrimonial universal.

¿A qué momento ha de atenderse para valorar la condición de empresario? ¿Al momento de la declaración del concurso? ¿Al momento de generación de la deuda?

Los Autos de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc. 1ª, 499/16, 1-12 y Madrid, Secc. 28, 135/16, 16-9, se inclinan por considerar que es comerciante (a estos efectos) la persona natural cuyo pasivo está representado principalmente por deudas contraídas en su comportamiento como comerciante profesional, aunque en el momento de solicitud del concurso ya no ejerciera como tal (por cese, jubilación o cualquier otra causa).

Por el contrario, los Autos de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 8ª 138/16, 11-11 y Murcia , Secc. 4ª, 28-7-2016, entienden que hay que buscar un criterio subjetivo, pero claro. Y este sería el de la condición de empresario o no en el momento de solicitud del concurso o, más exactamente, de solicitud de nombramiento del mediador concursal. Con independencia del porcentaje que del pasivo corresponda a deudas comerciales o estrictamente personales.

Autores como Fernández Seijo se muestran partidarios de “una interpretación finalista, teleológica del concepto de comerciante o empresario en relación con la modificación legal. A diferencia de las personas jurídicas (singularmente las sociedades de capital), las personas físicas reúnen en su patrimonio deudas que provienen de sus necesidades vivenciales (coincidentes con las personas naturales no empresarios) y deudas que derivan de sus negocios, como empresarios. Pero en su concurso ambas son deudas. No puede haber dos concursos para una misma persona natural (uno en su condición de tal y otro en la de su actividad como empresario)”.

Por tanto, el hecho de que en el momento de solicitar el nombramiento de mediación concursal ya no ejerza el comercio y ello le sirva para acudir a los trámites y consecuencias del concurso consecutivo de “no empresario” y eludir -por ejemplo- la presentación de contabilidades obligatorias, nos parece una exégesis de la reforma excesivamente rígida y literalista. El criterio de la naturaleza del principal volumen del pasivo se adecua mejor a lo querido por la ley. Pues la persona natural empresaria también tendrá (como regla general) deudas calificables como ajenas al ejercicio del comercio (préstamo de la vivienda, por ejemplo).Y carecería de sentido obviar exigencias, requisitos y derechos que como empresario regula la L.C. por el hecho de que se hubiera jubilado o cesado como empresario individual escasos meses antes de aquella solicitud de mediador concursal.

Además, es preciso tener en cuenta que tanto persona natural, empresaria o no, y jurídica, habrán de acudir a los expedientes que regula la legislación concursal en el plazo de 2 meses desde que conociera o debiera conocer su situación de insolvencia (arts. 5 y 5 bis L.C), por lo que dar el tratamiento concursal de persona no empresaria a quien lo fue hasta 1 mes antes de la petición de intervención institucional, iría en contra del espíritu de la normativa concursal.

2. Competencia territorial

El artículo 3 del Reglamento CE 1346/2000 prevé en su apartado primero, que tendrán competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor. Y en su apartado segundo, el mismo precepto establece que cuando el centro de los intereses principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado miembro, los tribunales de otro Estado miembro sólo serán competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si éste posee un establecimiento en el territorio de este último Estado. Los efectos de dicho procedimiento se limitarán a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro. Este concurso tendrá carácter secundario respecto del previsto en el apartado primero y deberá ser en todo caso un concurso de liquidación.

El artículo 27 del Reglamento relaciona los dos primeros apartados del artículo 3 reconociendo nuevamente el carácter principal del declarado en aplicación del apartado primero y permitiendo abrir en el otro Estado miembro que sea competente en virtud del apartado segundo un procedimiento secundario de insolvencia sin que sea examinada en dicho Estado la insolvencia del deudor. Sus efectos se limitarán a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro.

1. Son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil.

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, los jueces de primera instancia son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario.

3. A los efectos de lo establecido en este libro son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil.