Manuel Ruiz de Lara - El concurso de la persona natural

En el caso que nos ocupa se trata de un concurso consecutivo presentado por el deudor, puesto que no se ha llegado a nombrar mediador concursal ante las sucesivas negativas para la aceptación del cargo. Esta situación, ajena a la voluntad del deudor, no puede impedirle acceder al concurso consecutivo, máxime cuando la ley le reconoce expresa legitimación activa.

Sobre la legitimación activa del deudor en el caso de falta de aceptación del cargo por los mediadores sucesivamente llamados, ya nos hemos pronunciado en otras ocasiones considerando que esta circunstancia no es obstáculo para que el deudor presente el concurso y se declare, puesto que esta frustración del procedimiento no puede imputarse al deudor. En este caso no fue posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por causas que no son imputables al deudor -falta de aceptación de mediador concursal- por lo que el apelante hizo todo lo legalmente exigible para intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, quedando cerrada esa vía por circunstancias que no le son imputables.”

Con criterio inverso, los Autos de la Audiencia Provincial de Cádiz número 54/2018, de 14 de febrero , y 145/2018, de 18 de junio , en los que se razona: “Tres son, por lo tanto, los supuestos en los que se puede instar el concurso consecutivo: 1. Que no sea posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. 2. Que alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos se haya incumplido. 3. Que alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos con las mayorías correspondientes, sin embargo sea anulado por el juez mercantil”. En cuanto al primer supuesto, la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, como indica la doctrina “Si entendemos que todo intento frustrado de iniciar el expediente extrajudicial de pagos es equivalente a la imposibilidad de alcanzar el acuerdo, deberíamos permitir a cualquier deudor persona natural acudir al concurso consecutivo y a sus especialidades, aunque no se hubiera designado mediador concursal, o el mediador concursal no hubiera aceptado el cargo o hubiera renunciado a su encomienda ante la inviabilidad del acuerdo, o ante la falta de cooperación del deudor instante. Si entendemos que esos intentos frustrados no son equivalentes a la imposibilidad, esos deudores deberían instar no un concurso consecutivo sino un concurso voluntario.

La Sala entiende que es necesario que se hayan realizado o intentado materialmente de hecho esas conversaciones con los acreedores para determinar si han sido frustradas o no, es decir si existe imposibilidad de acuerdo, ahora bien, cuando ni siquiera se ha iniciado dicho trámite, sino que ni tan siquiera se han nombrado mediadores, ni consta que se haya contactado con acreedores etc..., no cabe entender que se haya cumplido el trámite o circunstancia específica para estimar la existencia o procedencia del concurso consecutivo, por lo cual no cabe estimar la apertura de ese concurso consecutivo solicitado, sin perjuicio de que la parte pueda acudir a presentar o solicitar un concurso ordinario voluntario.

A mayor abundamiento, al no haberse formulado la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos por el mediador concursal, algunas de las especialidades del concurso consecutivo, en este caso, de la persona física no empresaria, reguladas en el art. 242 bis LC , tendrían un difícil encaje en este supuesto, en concreto las previstas en los apartados 9 º y 10º del art. 242 bis 1 LC . Así, en dicho supuesto, la legitimación para instar el concurso consecutivo conforme al apartado 9º, se atribuye al notario o, en su caso, al mediador, cuando considere, al término del plazo de dos meses del apartado 8º (desde la comunicación del art. 5 bis al Juzgado), que no es posible alcanzar un acuerdo, en cuyo caso, “instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones”. En este caso, el notario optó por no impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, sino por designar, por considerarlo conveniente, un mediador concursal, conforme a la facultad que le otorga el art. 242 bis 1.3º LC . En dicho caso, estimamos que el notario carece de legitimación para instar el concurso de conformidad con el indicado precepto, que por ello la atribuye al notario o, en su caso, al mediador, de forma tal que si el notario opta por la designación de mediador concursal, carecería de legitimación para instar luego el concurso consecutivo y, si por el contrario, es el notario el que impulsa las negociaciones como le permite dicho precepto, será competente para instar el concurso consecutivo de conformidad con lo dispuesto en el dicho precepto. Ello queda corroborado por lo dispuesto en el art. 3.1 LC que atribuye la legitimación para solicitar la declaración de concurso al “mediador concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X de esta Ley”. No habiendo asumido el notario, las funciones de mediador concursal, no ostenta legitimación para instar el concurso consecutivo. Por otra parte, aun admitiendo su legitimación, resultaría una interpretación forzada entender que en este caso no es posible alcanzar un acuerdo, porque ello talmente no es así, sino que ni siquiera ha sido posible intentarlo.

Aun cuando pudiéramos entender que concurre la legitimación en este caso, mayor obstáculo encontramos para estimar la procedencia del concurso consecutivo por la previsión del art. 242 bis 1.10º LC , porque en dicho caso, el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, lo que priva al deudor persona física no empresario de la posibilidad de conseguir un convenio con los acreedores en sede concursal, ya que no ha podido ni siquiera intentar alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos por causas que desde luego no le son imputables y, por tanto, desde ese punto de vista, le será más favorable acudir al concurso voluntario no consecutivo, como se acuerda en la instancia.

Igualmente, algunas de las previsiones que para el concurso consecutivo contempla el art 242 LC , también resultan de difícil aplicación. Y así: (i) se limitaría el plazo para la formulación del informe de la administración concursal a 10 días (apartado 2 1ª b) párrafo 2º); (ii) no se puede designar como administrador concursal al mediador concursal -aunque podría designarse a otro- (apartado 2.2ª); (iii) no habrá lugar a aplicar la regla 3ª del apartado 2 en cuanto al reconocimiento como créditos contra la masa de los gastos del expediente extrajudicial y de los demás créditos que, conforme al artículo 84, tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos; (iv) se limitaría el plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles, que debería contarse desde la fecha de la solicitud del deudor al notario (apartado 2.4ª); (v) no resultaría de aplicación la regla 5ª del apartado 2, conforme a la cual, no necesitarán solicitar reconocimiento los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial; (vi) la regla 6ª del apartado 2, que prevé que los acreedores puedan impugnar en el plazo establecido en el artículo 96 el informe de la administración concursal tramitándose la impugnación con arreglo a lo establecido en el artículo 191.4, resulta igualmente de aplicación si se siguen los cauces del procedimiento abreviado.

Por todo ello, esta Sala considera que en supuestos como el presente en que no se haya podido ni siquiera tramitar el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales designados, no procede la admisión del concurso consecutivo que pudiera presentar el Notario o, el deudor, quien deberá, en su caso, formular concurso voluntario no consecutivo, sin las especialidades de los artículos 242 y 242 bis, porque el hecho de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos sin que pudiera tramitarse por causa no imputable al mismo, no puede considerarse presupuesto del concurso consecutivo conforme al artículo 242.1 LC, sin perjuicio de que en dicho caso se considerará intentado el acuerdo extrajudicial de pagos a efectos del requisito previsto en el artículo 178 bis 3.3º LC.