El derecho ya no es lo que era

El mantenimiento de una buena imagen de marca constituye, por tanto, una motivación poderosa para que las compañías privadas cumplan con la regulación. Los mecanismos reputacionales, que se utilizan hoy en día profusamente en el sector de servicios que son prestados o contratados a través de Internet, son buena prueba del impacto de la opinión de los clientes en el éxito de las empresas 47 . Los sujetos reguladores utilizan frecuentemente incentivos de mercado (en vez de sanciones) para inducir a las empresas a ajustarse a unos determinados estándares de conducta. Estos «premios» mejoran la imagen de marca de la empresa, como en el caso de las etiquetas «ecológicas» o de «comercio justo». Hay determinadas regulaciones que no son obligatorias para las compañías, pero su cumplimiento puede ser premiado mediante un «sello» que «garantiza» que son respetuosas con el medio ambiente o que no explotan a sus proveedores del Sur.

Aparte de movilizar nuevos impulsos psicológicos, la responsive regulation reparte sus tareas entre diversos tipos de sujetos reguladores.

El estado sigue teniendo un papel muy importante en los procesos de regulación. Realiza funciones de dictado de normas, de control y de ejecución mediante sus órganos legislativos, administrativos y judiciales. Pero los estados (y los órganos comunitarios en el caso de la UE) no tienen (ya) el monopolio de la regulación. Otros partícipes en la regulación son las empresas, que son los principales sujetos objeto de la misma. Las empresas pueden participar en la regulación de forma individual. Pero también pueden hacerlo las organizaciones de empresas o las empresas que integran un sector económico específico. Así, una empresa puede dictar un código de conducta propio para explicitar sus criterios de actuación en materia de responsabilidad social. Y las empresas del sector químico pueden establecer regulaciones para evitar accidentes, como ocurrió tras la catástrofe de Bhopal.

El tercer sujeto que encontramos en las nuevas formas de regulación son las organizaciones de la sociedad civil, como las ONG, las organizaciones de afectados, o las instituciones profesionales. Así, por ejemplo, las ONG pueden realizar tareas de control del cumplimiento de los códigos de conducta empresariales. Esta actividad es especialmente importante en el caso de las empresas deslocalizadas. Las filiales o subcontratistas de las multinacionales operan en países con una legislación laboral y medioambiental deficiente. Pero pueden haberse comprometido a cumplir con aplicar unos estándares homogéneos en toda su cadena de valor mediante sus códigos de conducta. Existen diversas ONG que se ocupan de la tarea de certificar que dichos estándares se respetan efectivamente 48 .

Si multiplicamos las tres fases de la regulación por los tres tipos de sujetos que pueden intervenir, tendremos múltiples combinaciones posibles. Si utilizamos la letra E para designar al estado, la O para las ONG y la C para las compañías privadas, y seguimos el orden de los procesos regulatorios en Normación, Control y Ejecución, los tipos de modelos regulatorios seguirían la siguiente pauta: E/E/E, E/E/C, E/C/C, E/E/O, E/O/O, O/O/O, O/O/C, O/C/C, O/O/E, C/C/C, C/C/E, C/E/E, C/C/O, etcétera.

Estas combinaciones conforman una tipología cuyos casos extremos serían la regulación llevada a cabo por el estado o regulación clásica y la llevada a cabo exclusivamente por empresas privadas. Denominaremos «autorregulación pura» a este tipo en el que las tres operaciones de regulación son realizadas por la misma empresa, lo que ocurre, por ejemplo, cuando una compañía adopta voluntariamente un código de conducta e instituye unos órganos y procedimientos internos para controlar su cumplimiento y sancionar sus violaciones. La tipología resulta aún más prolija si introducimos la posibilidad de que participen en una misma operación de regulación más de un tipo de sujetos. Así, la normación puede ser el resultado de una actividad conjunta o complementaria llevada a cabo por el estado y las empresas. También puede ser el resultado de la actuación conjunta del estado, las empresas y las ONG.

Obviamente, no puede decirse que en la práctica existan tantos tipos de regulación como los que resultaría de la combinación de todo este conjunto de variables. Pero seguir esta táctica para caracterizar los tipos de regulación tiene la ventaja de permitir una identificación más precisa de los mismos. En ocasiones nos encontramos con el hecho de que los contornos entre los conceptos que se utilizan para referirse a los nuevos modelos de regulación como «autorregulación» y «gobernanza» resultan imprecisos. La autorregulación se da cuando el sujeto regulador y el regulado coinciden. La gobernanza consiste genéricamente en la participación de los interesados ( stakeholders ) en los procesos de regulación. La difuminación de las diferencias entre ambas ocurre, por ejemplo, cuando se afirma genéricamente que la actividad de las agencias independientes debe considerarse una forma de autorregulación.

Dos de las características diferenciadoras de las «nuevas» formas de regulación son, pues, la intervención de sujetos privados y la utilización instrumental de formas de motivación diferentes de las propias de la sanción.

Autorregulación es un concepto que se utiliza en biología y en psicología para referirse a la capacidad de los organismos vivos y de los sistemas psíquicos de regir su propio funcionamiento y de adaptarlo a los cambios que tengan lugar. Ahora «autorregulación» se ha convertido en un término de uso habitual en el campo jurídico, aunque en principio la expresión «autorregulación jurídica» parece ser un oxímoron. Podría pensarse que las partes contratantes se autorregulan en el ámbito del Derecho privado en la medida en que establecen obligaciones recíprocas de común acuerdo. Pero si hablamos de «regulación» en el sentido estricto en que se ha utilizado el término en la tradición estadounidense, nos estamos refiriendo a formas de intervención del estado en la economía consistentes en establecer determinadas obligaciones para los agentes económicos, especialmente las empresas privadas. Nos encontramos, pues, en el ámbito del Derecho administrativo y no del Derecho privado.

Desde el punto de vista de los administrados, el Derecho administrativo ha sido históricamente heterónomo. Está constituido por normas que se imponen a los sujetos obligados «desde fuera». Es un ente externo quien las dicta y las impone. Por eso resulta extraño pensar que podamos encontrar fenómenos de autorregulación en esa rama del derecho. Y, sin embargo, en España, los administrativistas se han ocupado profusamente de ese tema en los últimos tiempos. La primera monografía sobre la cuestión fue publicada por un catedrático de esa área: José Esteve Pardo 49 . Se trata de un trabajo realmente pionero, escrito en un momento en que no resultaba frecuente oír hablar de autorregulación en el campo jurídico de la academia española.

Esteve Pardo explica (y justifica con reservas) el surgimiento de formas de autorregulación con significación jurídica basándose en la teoría de sistemas de raíz luhmaniana, a la que ya se hizo referencia. La sociedad se vuelve crecientemente «compleja» y los diferentes subsistemas sociales se especializan cada vez más, por lo que resulta cada vez más difícil regularlos «desde fuera». El estado carece del necesario conocimiento para dictar normativas en determinados campos, entre los cuales el autor destaca diferentes ámbitos de la tecnociencia, como podrían ser el de los instrumentos de protección medioambiental, la informática o la biotecnología. Solo quienes trabajan en esos ámbitos altamente especializados están al día acerca del estado del arte en su campo. Por ello, el estado no tiene más remedio que dejar que esos subsistemas se regulen por sí mismos, pues su irrupción tendría efectos contraproducentes.