El derecho ya no es lo que era

En realidad, el término «desregulación» se importa de EE UU, donde «regulación» tiene un significado técnico preciso que está vinculado a las peculiaridades de la Administración Pública de aquel país. El dictado y aplicación de normativas relativas a actividades económicas, como la producción y distribución de alimentos, la fabricación de medicamentos o a la protección del medio ambiente es una tarea que en el estado norteamericano ha sido realizada tradicionalmente por unos organismos llamados «agencias». Estas entidades se consideran «independientes» del poder ejecutivo (aunque unas son más independientes que otras) y su existencia puede explicarse por el predominio tradicional del spoil system como mecanismo para cubrir los puestos de la Administración. Al no existir un funcionariado profesional con garantías de independencia, fue necesario crear unos órganos «despolitizados» que tomasen sus decisiones basándose primordialmente en el saber experto. De ahí provienen la Agencia de Protección del Medio Ambiente (EPA en sus siglas inglesas), la Food and Drugs Administration (FDA) o la SEC (Securities and Exchange Comission) encargada de controlar el funcionamiento del mercado de valores. La «regulación» consiste en la actividad que llevan a cabo estas agencias, la cual tiene carácter normativo, de control y sancionador. «Regular», pues, es lo que hacen las agencias «reguladoras», tarea que en el caso europeo llevaron tradicionalmente a cabo los cuerpos burocráticos de la Administración Pública 28 .

Entendida de este modo, la regulación consiste en una forma de intervención estatal en la economía llevada a cabo mediante mecanismos jurídicos que imponen determinadas obligaciones a los agentes económicos y controlan su actuación. En abstracto, la regulación puede descomponerse en tres operaciones básicas: el dictado de normas; el control de su cumplimiento bien sea con carácter previo, como en el caso de las licencias de obras, bien sea a posteriori , como ocurre con las inspecciones; y la ejecución de las normas en caso de incumplimiento, es decir, la imposición de la sanción prevista en el ordenamiento para los casos de violación de las normas. La implementación de las políticas públicas puede ser considerada una actividad regulatoria integral que comprende actividades de normación, control y ejecución. Obviamente, estas operaciones estarán sometidas a las normas que hayan sido establecidas por los órganos políticos correspondientes.

Aquí hablaremos de «regulación clásica» para referirnos a la que se caracteriza porque el estado es quien realiza sus tres operaciones esenciales bien sea utilizando una administración de tipo burocrático, bien mediante agencias como en EE UU. El adjetivo «clásica» nos sirve para diferenciarla de las nuevas formas de regulación que surgen con el neoliberalismo y que algún autor ha calificado como «receptivas» 29 . En la modalidad clásica, la regulación es considerada como una actividad esencialmente pública que se realiza desde una posición de autoridad y top down , es decir, de arriba abajo. La elaboración de las normas, el control de su cumplimiento y la imposición de sanciones son considerados, pues, tareas de carácter esencialmente estatal.

Las nuevas formas de regulación no solo responden de manera diferente a la cuestión de quién debe regular, sino que también parten de unos presupuestos distintos acerca de la motivación que lleva a los sujetos obligados a cumplir con las normas. La teoría clásica parte de la idea de que solo se puede regular movilizando un tipo de motivación en los agentes regulados: el temor a la sanción reforzado por el efectivo uso de la coerción. Esta concepción no cuenta, en principio, con otro tipo de motivaciones para adecuarse a la regulación, aunque estas existan efectivamente. En última instancia, en lo único en que se confía realmente para motivar el cumplimiento de las normas es en el deseo de evitar el mal que constituye la sanción. La amenaza de ejercer la coerción y la capacidad efectiva de ejercerla es la estrategia que realmente merece confianza. Como veremos, la concepción «receptiva» considera que se pueden movilizar otros impulsos psicológicos en beneficio de la regulación, como la emulación, la responsabilidad derivada de la participación, la sensibilidad frente al juicio de los pares, el sentimiento de vergüenza por ser «señalado con el dedo» por la autoridad, o el efecto de los procesos de aprendizaje mutuo que permiten crear una visión compartida de los problemas 30 .

La crítica neoliberal al estado intervencionista se planteó originariamente como una contraposición entre regulación y desregulación. El estado debía disminuir su intrusiva actividad ordenadora y dejar que el propio mercado se autorregulase. Las razones neoliberales de esta necesidad de «desregular» el mercado son de diverso tipo. Las más difundidas se basan en la eficiencia: el mercado se presenta como el mecanismo que distribuye los recursos de forma más eficiente. Otras se basan en la teoría de la «captura del regulador» 31 : la acción interventora del estado es producto de las presiones que recibe por parte de los grupos de interés, por lo que no puede considerarse que esté orientada por criterios de eficacia. Hay también argumentos basados en la justicia. Hayek sostiene que la intervención del estado en la economía tiene siempre efectos redistributivos y, desde su punto de vista, la redistribución promovida por el estado resulta siempre arbitraria:

[...] toda clase de Estado-providencia que aspira a la «justicia social» se convierte «primariamente en un redistribuidor de rentas». Tal Estado no tiene más remedio que retroceder hacia el socialismo, adoptando sus métodos coactivos, esencialmente arbitrarios 32 .

Esta afirmación implica a contrario que la distribución de la riqueza que realiza el mercado es imparcial y, en esa medida, es justa 33 .

El término «desregulación» suele limitarse únicamente a la actividad normativa al considerar que consiste en eliminar reglas o disminuir las obligaciones que estas imponen. Pero, como hemos visto, la regulación consta de dos actividades más que son el control del cumplimiento y la ejecución de las normas. Se puede, pues, desregular disminuyendo el control o conteniendo la ejecución, sin necesidad de modificar las normas. Está demostrado por variados estudios hechos en el ámbito de la sociología del derecho que un aumento de la gravedad de las sanciones no tiene fuerza disuasoria si se constata que estas raramente se aplican 34 . Es un fenómeno conocido que si los jueces consideran que determinadas penas resultan excesivas o castigan una conducta que no debería ser sancionada penalmente, encuentran la manera de eludir o suavizar una sentencia condenatoria. Esto se ha visto en España en casos como el delito fiscal o la violencia sexual contra las mujeres, en los que determinados jueces han evitado o disminuido la sanción. Cuando esta resistencia de los jueces se generaliza, las sanciones, por muy graves que sean pierden buena parte de su fuerza disuasoria.

Estas consideraciones sobre el relajamiento del control y la sanción resultan pertinentes en relación con la estrategia desreguladora del presidente norteamericano Ronald Reagan. Reagan «desreguló» utilizando la táctica de reducir las capacidades de control y ejecución de las agencias estatales por medio del recorte de sus presupuestos 35 . La normativa y las competencias asignadas a estos entes podían permanecer invariables, pero la falta de medios se traducía necesariamente en una regulación más laxa. Donald Trump también ha utilizado la táctica de la relajación de los controles dentro de su estrategia desreguladora en materia medioambiental. Por ejemplo, ha reducido la periodicidad de las pruebas para detectar las fugas de metano durante los procesos de extracción de gas y petróleo. El metano tiene un efecto invernadero mucho más potente que el dióxido de carbono y Obama estableció que debían realizarse tests de fugas semestralmente. Trump ha ampliado el periodo entre prueba y prueba a un año y, en algunos casos hasta a dos, relajando también otras medidas orientadas a asegurar el rigor de estos tests 36 .