El derecho ya no es lo que era

Esteve Pardo utiliza la teoría del «derecho reflexivo» desarrollada por autores como Willke y Teubner 50 para apuntalar las bases teóricas de la autorregulación. Pero el planteamiento de Willke presupone que los sujetos sociales más poderosos adquieren conciencia del peligro sistémico que pueden conllevar algunas de sus actuaciones y son capaces de contenerse y autorregularse, por prudencia y sentido de la responsabilidad. No obstante, basta pensar en el comportamiento de las entidades bancarias que condujo a la crisis financiera para darse cuenta de que las corporaciones no hacen ese tipo de «reflexiones».

Varios años antes del crack de 2008, Eduardo Faria hizo las siguientes consideraciones acerca del derecho reflexivo:

Sin embargo, ¿hasta qué punto es realmente plausible o incluso factible este tipo de propuesta en el ámbito de un mercado globalizado, sometido a luchas comerciales feroces y permanentemente expuesto a situaciones de riesgo sistémico? Frente a la inminencia de una crisis estructural, con todo su potencial disruptivo o desagregador de amplitud mundial, ¿hasta qué punto puede ser efectivamente neutralizada esa crisis de manera espontánea basándose simple y llanamente en la «responsabilidad social» o en la «consciencia global» de las «organizaciones complejas»? 51 .

La concepción del derecho reflexivo de Teubner fue ya criticada en su día por Blankenberg señalando que respondía a una visión evolutiva del derecho moderno, en virtud de la cual este pasaría por diversas fases, siendo cada una de ellas superior a la precedente: el derecho habría pasado por una fase formal, luego habría experimentado un proceso de materialización pasando a tener una racionalidad sustantiva y en el presente estaría teniendo lugar un cambio de paradigma en la dirección del derecho reflexivo 52 . Es cierto que Teubner incluye su teoría del «derecho reflexivo» en el marco de una visión evolucionista del derecho 53 , aunque la formulación anterior presenta una visión un tanto simplificada de su planteamiento. Pero, sea o no suficientemente matizada esa formulación, dos de las críticas de Blankbenberg son pertinentes. La primera es que en todos los sistemas jurídicos de la Modernidad encontramos elementos formales, materiales y reflexivos, por lo que, en todo caso, podría hablarse de cambios en la proporción de cada uno de ellos, pero no de cambios globales de paradigma jurídico que transformen completamente la racionalidad del derecho. La segunda es que el desarrollo del derecho en el mundo moderno no sigue una dirección única de lo formal a lo material, sino que se dan fases de reformalización y rematerialización del derecho y esas «tendencias» y «contratendencias» 54 varían de país a país.

La concepción de Teubner del «derecho reflexivo» o «derecho receptivo» incorpora el componente de autoconcienciación que hemos criticado más arriba a propósito de Willke. Pero consiste fundamentalmente en el establecimiento de canales de participación que hagan posible la autorregulación consensuada de los diversos sectores de actividad. Es decir, en procedimientos creados o supervisados por los estados que son los que conducen a las regulaciones sustantivas, restándole al poder público una función eminentemente procedimental: «El papel de la ley es decidir sobre las decisiones, regular los reglamentos y establecer las premisas estructurales para las decisiones futuras en términos de organización, procedimiento y competencias» 55 .

Lo que es importante señalar aquí es que, con independencia de las críticas que se puedan hacer a la concepción del «derecho reflexivo» de Teubner, en este texto no consideraremos esa manera procedimental de normar como una modalidad de autorregulación, sino que la tipificaremos como una forma de «gobernanza», por las razones que se verán más adelante 56 . Por otro lado, aquí no se considera el surgimiento y proliferación de la autorregulación como el resultado de un proceso histórico ineludible de incremento de la diferenciación social y, por tanto, de la complejidad. La autorregulación es una de las nuevas estrategias reguladoras del mundo neoliberal puesta en marcha para evitar los efectos contraproducentes de la desregulación, pero sin volver al intervencionismo estatal de la segunda mitad del siglo XX. De hecho, podría afirmarse que el mundo de la globalización neoliberal es menos complejo que su antecesor histórico, pues la mayoría de las cuestiones políticas y muchas de las jurídicas se han reconducido a la lógica propia del sistema económico capitalista. Los estados han perdido mucho poder y quizá ya no son capaces de ser el sistema organizador de la sociedad que eran antes, pero en el otro extremo, las compañías transnacionales y los agentes del sistema financiero pueden imponer sus «códigos» y sus lógicas de funcionamiento a todos los demás «subsistemas» sociales, especialmente cuando actúan estratégicamente de forma concertada 57 . Como se vio más arriba, un buen ejemplo de reconducción del derecho a la lógica económica (o, mejor, a los intereses de los agentes económicos más poderosos en el mercado mundial) lo constituye el fenómeno de la «nueva» lex mercatoria .

Para precisar el concepto de autorregulación, recurriremos a los diferentes elementos que hemos introducido como variables al hablar de las nuevas formas de regulación: operaciones, sujetos y motivación. La autorregulación tendría lugar cuando el sujeto obligado es, a la vez, quien ejerce alguna o algunas de las funciones regulatorias: dictado de normas, control y ejecución. Hablaremos de autorregulación «pura» o «plena» cuando las tres operaciones son realizadas por el propio sujeto o sujetos regulados. Dado que los agentes que son objeto de regulación, entendida esta en sentido estricto, son las empresas, tendríamos un supuesto de autorregulación pura cuando una empresa dictase sus propias normas, controlase su cumplimiento y sancionara su violación. Aunque este caso pueda parecer extravagante a primera vista, en realidad se ha vuelto bastante común en el caso de las empresas individuales debido a la expansión de los llamados «códigos de conducta» en el ámbito de la llamada «responsabilidad social corporativa».

La discusión acerca del alcance de la responsabilidad de las empresas es bastante antigua. En EE UU se planteó ya en 1916 con la publicación de un texto titulado «Las bases cambiantes de la responsabilidad» 58 , en el que su autor, J. Maurice Clark afirmó:

Si los hombres son responsables de los resultados conocidos de sus acciones, las responsabilidades empresariales deben incluir los resultados conocidos de los tratos comerciales, tanto si estos han sido reconocidos por la ley como si no 59 .

La discusión sobre la responsabilidad social corporativa renació con la implantación de la gobernanza basada en la maximización del valor de los accionistas, de la que se habló en el capítulode las transformaciones económicas, y en reacción frente a la tesis de Milton Friedman formulada en 1962 en su obra «Capitalismo y libertad», y convertida después en dogma de la gobernanza corporativa neoliberal:

En una economía de este tipo [libre], hay una y solo una responsabilidad social de las empresas: utilizar sus recursos y realizar actividades destinadas a aumentar sus beneficios siempre que se mantenga dentro de las reglas del juego, es decir, que participe en una competencia abierta y libre, sin engaños ni fraudes 60 .

La idea de que la responsabilidad de las empresas iba más allá de actuar conforme a la legalidad se planteó tras casos como el de Enron, cuyos dirigentes esquilmaron los fondos de pensiones de sus empleados, el desastre de Bophal, en la India, o la explotación del trabajo infantil por la empresa Nike en Pakistán que fueron una muestra espeluznante de las malas prácticas empresariales y de la incapacidad de los estados para prevenirlas y sancionarlas.