El derecho ya no es lo que era

En sentido contrario, un incremento de la vigilancia y la actividad sancionadora puede significar un endurecimiento de la regulación. Es lo que sucedió en EE UU tras el escándalo Enron . El Congreso aprobó una nueva ley, la Sarbanes-Oxley Act , que obligaba al establecimiento de controles más severos sobre la contabilidad de las corporaciones y las incompatibilidades en que podían incurrir las empresas auditoras. Estas medidas estaban relacionadas sobre todo con la conducta de la empresa auditora Arthur Andersen, que ayudó a los directivos de Enron a falsear su contabilidad y que se hundió tras el escándalo. También incrementó la responsabilidad de los directivos por los eventuales fraudes corporativos que su empresa cometiera. Pero lo que realmente tuvo efecto disuasorio fue el hecho de que el FBI concentró buena parte de sus recursos materiales y humanos en la persecución de las actividades corporativas ilegales poniendo a sus autores a disposición de la fiscalía. Muchos hombres de negocios acabaron en la cárcel por cometer delitos «de cuello blanco» que antes no se perseguían, lo que incrementó enormemente la «fuerza reguladora» de las normas que los castigaban 37 .

La apuesta por la desregulación sufrió un duro revés cuando empezaron a manifestarse los efectos perversos de la relajación de la normativa y el control. Ya en el segundo mandato de Reagan, el presidente se vio obligado a revertir sus recortes y volver a dotar a las agencias de los medios necesarios para cumplir con sus funciones 38 . Como existía una voluntad política decidida de no volver al estado intervencionista, surgió una tercera vía frente a la aparentemente exhaustiva dicotomía regulación/desregulación: el diseño e implantación de «nuevas formas» de regular, que, como se ha señalado, fueron denominadas formas de regulación «receptiva» ( responsive ) 39 . De la discusión acerca de la contraposición regulación/desregulación se pasó, pues, a un debate metarregulatorio o de teoría de la regulación.

Ya se ha apuntado más arriba que la nueva teoría de la regulación consideró la posibilidad de movilizar nuevas motivaciones para el cumplimiento de la normativa, distintas del temor a la sanción. La convicción fue considerada uno de los candidatos: si los destinatarios de la regulación consideraban que su contenido era adecuado, sería más fácil que estuvieran dispuestos a respetarla. El camino que se creyó más fructífero para conseguir esta aceptación fue el de la participación de las entidades privadas en la tarea regulatoria, que es lo que quiere expresar con carácter general la expresión responsive regulation (regulación receptiva) formulada como alternativa a la contraposición «regulación/desregulación». La participación de los afectados por la actividad regulatoria puede llevarse a cabo de diversas maneras. También puede realizarse en los diferentes estadios de la tarea regulatoria. La responsive regulation puede incluso involucrar a terceras partes pertenecientes al ámbito privado diferentes de los destinatarios de la regulación.

Otro de los elementos que se consideró susceptible de ser movilizado en beneficio de la regulación fue el de las «normas sociales». Esta posibilidad ponía en cuestión el paradigma dominante en el ámbito de las ciencias sociales, que pretendía explicar todos los fenómenos reduciéndolos a elecciones de sujetos egoístas que hacen uso de sus mecanismos de racionalidad instrumental. En el plano teórico este paradigma fue puesto en cuestión por el llamado neoinstitucionalismo, surgido en el ámbito de la sociología de las organizaciones 40 y que llegaría a introducir un nuevo enfoque en la economía de la mano de autores como Douglass North, el cual modificaría las políticas del Banco Mundial en los años noventa 41 .

El planteamiento neoinstitucionalista recupera la idea de la importancia de las normas, de las creencias y de los valores en el funcionamiento de los mecanismos sociales, incluidas las instituciones. Una serie de estudios llevados a cabo por psicólogos pusieron en cuestión el modelo del homo oeconomicus incluso en el marco del mercado. Demostraron que las personas, en cuanto agentes económicos, no se comportan siempre como maximizadoras de sus beneficios. También actúan movidas por consideraciones de justicia o adoptan actitudes que resultan «irracionales» desde la perspectiva de ese modelo antropológico dominante 42 .

La cultura juega un papel muy importante en la determinación de las conductas de los individuos. Las instituciones son entidades en las que se incrustan los valores, las normas, los modos de hacer, las formas de ver... En definitiva, lo que Bourdieu, desde otra perspectiva, denomina habitus 43 . Las personas se socializan en esos entornos e interiorizan los elementos valorativos y cognitivos que los constituyen. Por eso, la conducta de una compañía alemana no es igual a la de una norteamericana. La cultura empresarial puede ser muy diferente en los distintos países. Basta pensar en el caso de Japón, cuyas compañías resolvían los conflictos de forma negociada, siendo la litigiosidad empresarial prácticamente desconocida en ese país hasta que la crisis de los noventa hizo posible la entrada de capitales y modos de hacer extranjeros 44 .

Desde la perspectiva neoinstitucionalista, resulta claro que el miedo a la sanción no es la única motivación que juega un papel en la disposición de los entes regulados a obedecer las normas. El derecho no podría ser eficaz si tuviera que basarse exclusivamente en la coacción. Incluso en los regímenes totalitarios es necesario que haya personas que estén de acuerdo con lo que las normas establecen. Sin embargo, los juristas no parecen haber confiado en la movilización de los elementos culturales como mecanismo para asegurar el cumplimiento de las normas. Desde las instancias políticas se ha hecho gran uso de la propaganda, pero los operadores jurídicos no parecen haber reflexionado demasiado acerca de las estrategias que permitirían desarrollar determinados valores o habitus en los destinatarios de las normas para favorecer su cumplimiento. El paradigma del homo oeconomicus y del Rational Choice agudizó en cierto modo esta tendencia al considerar la sanción como un coste: si resulta rentable arriesgarse a pagar el precio de incumplir la norma teniendo en cuenta tanto la gravedad de la sanción como la posibilidad de que efectivamente se aplique, entonces, la conducta más racional consiste en desobedecerla 45 .

A diferencia de estos planteamientos basados exclusivamente en una racionalidad instrumental al servicio de un individuo egoísta, la responsive regulation considera que la movilización de los elementos resaltados por el neoinstitucionalismo puede resultar una estrategia muy útil desde el punto de vista de la regulación. Los sujetos regulados se mostrarán más predispuestos a cumplir las normas si estas se adecúan a los elementos culturales, valorativos y cognitivos, que han interiorizado en su marco institucional.

Las nuevas formas de regulación utilizan también motivaciones derivadas de los «incentivos de mercado»: las empresas pueden ser inducidas al cumplimiento de determinadas normas si su incumplimiento resulta perjudicial para su actividad económica como consecuencia de actitudes de rechazo de su clientela. Las campañas de boycott resultan enormemente perjudiciales para las compañías a las que los consumidores hacen el vacío. A estas se suman en la actualidad las campañas de buycott que consisten en comprar activamente productos de firmas que son especialmente respetuosas con el medio ambiente o con los derechos sociales en sus procesos productivos. En países como Suecia, se ha calculado que dos tercios de la población participan en este tipo de campañas, aunque en España el porcentaje es mucho menor. Se ha extendido el uso de la expresión «consumo político» para referirse a esta forma de shopping social y ecológicamente solidario 46 .