El derecho ya no es lo que era

La tesis defendida por Goldman de que la formalización de un negocio internacional tiene el sentido de aplicar unas leyes generales no parece corresponderse con la realidad. La actitud y los objetivos de la negociación entre las partes tienen más que ver con la persecución de sus intereses en ese caso concreto. Los contratantes actúan movidos por una racionalidad instrumental. La eventual toma en consideración de la lex mercatoria tendría el carácter de medio y no de fin. La remisión a cláusulas cristalizadas como los INCOTERM, puede facilitar la elaboración del contrato. La costumbre internacional puede ser utilizada en la negociación como argumento por una o ambas partes, pero lo será en la medida en que favorezca sus intereses.

En cambio, la tesis de Teubner implica que el carácter jurídico y la validez de todo el sistema de la lex mercatoria dependen, en última instancia, del acuerdo de voluntad de las partes respecto a sus obligaciones y derechos, así como al mecanismo de solución de conflictos. Es como si la pirámide de Kelsen empezara a construirse desde abajo ensamblando ladrillos y formando filas superpuestas. Pero en este caso, el resultado no sería un sistema en forma de pirámide, sino una red de bucles que se retroalimentan y se remiten unos a otros. El contrato y el mecanismo de solución de conflictos que en él se establece forman un bucle. Los laudos arbitrales se conectan entre sí en la medida en que se utilizan como precedentes unos de otros. El contenido de los acuerdos genera cláusulas y contratos tipo, que constituyen un componente fundamental de la lex mercatoria . Los nuevos tipos de contratos, como el leasing , son interiorizados por los sistemas jurídicos estatales. La conexión entre los elementos es más tenue y el conjunto resultante más informe y más frágil que una pirámide. Pero eso no implica que no pueda considerarse como una forma de derecho.

Teubner se inscribe dentro de la teoría de sistemas de corte luhmanniano. No vamos a entrar ahora en las complejidades de esta y de su terminología. Para la cuestión que aquí nos interesa, bastan algunos elementos formulados de manera no especializada. Podemos partir de la idea de que cada subsistema social tiene su propio código binario. En el caso del subsistema jurídico el código es derecho/no derecho. En el caso del sistema económico es pago/no pago, pues el mecanismo simbólico propio de la economía es el dinero. Es decir, que para poder considerar un hecho como económico, es necesario que intervenga un pago en dinero. Y la consideración de un hecho desde el punto de vista jurídico consiste en determinar si es derecho o no es derecho, o si es legal o ilegal. Un mismo fenómeno puede ser contemplado desde puntos de vista diferentes, aunque no todos los fenómenos pueden ser observados desde el punto de vista de todos los sistemas. Un subsistema tampoco puede «comprender» un elemento codificado de acuerdo con otro sistema.

En el caso que nos ocupa, lo importante es determinar si el acuerdo negocial puede ser observado con el código derecho/no derecho o legal/ilegal. Para ser más fiel al planteamiento de Teubner, podría formularse esta cuestión preguntándose si el conjunto de operaciones que se llevan a cabo en el subsistema de la lex mercatoria son observadas de acuerdo con el código derecho/no derecho. Se podría decir, simplificadamente, que si hay observadores que aplican la dicotomía legal/ilegal a los diversos componentes de la lex mercatoria y a las operaciones que se llevan a cabo en su seno, entonces nos encontramos ante un subsistema del subsistema jurídico, ante una forma de derecho.

Los subsistemas se generan por medio de operaciones encadenadas. En el caso de la lex mercatoria habría que ver cuál es la operación originaria a partir de la que se generan todas las demás. Teubner considera que esta operación es el contrato y el sistema de resolución de conflictos que establece. Tendríamos que ver, entonces, si hay observadores relevantes que contemplan ese fenómeno con la perspectiva del código del derecho convirtiendo de ese modo al acuerdo entre las partes en derecho, en un contrato en el sentido jurídico del término.

Los observadores relevantes que contemplan el acuerdo negocial como un contrato son múltiples: las partes, los grandes despachos de abogados, los servicios jurídicos de las empresas, los tribunales arbitrales, las asociaciones empresariales e, incluso, los estados si prestan sus mecanismos de ejecución para el cumplimiento de los laudos arbitrales. Nos encontramos aquí ante una situación similar a la de la instauración de facto de un nuevo poder político en un estado. Si ese poder es reconocido internacionalmente, entonces adquirirá el estatus de sujeto en el Derecho internacional público. Un hecho o un conjunto de hechos pueden crear, pues, derecho.

Puede objetarse que el planteamiento de Teubner obedece a una concepción «sociológica» y no «positivista» del derecho. Pero, a menos que admitamos algún tipo de fundamento trascendente de lo jurídico como hacen los iusnaturalistas, también los juristas positivistas tienen que admitir que detrás del derecho se encuentra un hecho, por lo que no puede cuestionarse la necesidad de analizar los sistemas jurídicos (también) desde un punto de vista sociológico.

El establecimiento de los presupuestos jurídico-políticos del funcionamiento de un mercado a escala global se ha realizado por dos vías. La primera ha sido la construcción de un exoesqueleto jurídico que ha impuesto y ha garantizado la libertad de circulación de mercancías y capitales y ha instaurado mecanismos internacionales de protección de la propiedad privada. La segunda ha consistido en la privatización del derecho de los contratos internacionales dando lugar a un sistema que descansa, en última instancia, en la autonomía de la voluntad de las partes. Esos dos procesos insertos en la globalización neoliberal han dado lugar a grandes transformaciones jurídicas que obligan, incluso, a un replanteamiento de la propia noción de derecho.

A renglón seguido, analizaremos otro ámbito en el que también se han producido profundas transformaciones jurídicas. Se trata del surgimiento de nuevas formas de regulación económica que rompen con el esquema de relación entre estado y mercado propio del periodo intervencionista de la segunda posguerra.

En esta parte, analizaremos transformaciones jurídicas engarzadas con la «globalización neoliberal», pero que están más directamente relacionadas con el segundo elemento del binomio: el neoliberalismo. Se trata de los cambios asociados a los procesos de «desregulación» y a la aparición de formas nuevas de regular, los cuales transforman los modos de producción jurídica, es decir, lo que los juristas llaman la «creación» y la «aplicación» del derecho. Estas mutaciones estructurales han dado lugar a una privatización de la producción jurídica en el sentido de que una porción importante del poder regulador público se ha traspasado a los agentes privados, especialmente a las empresas.

«Regulación» no es un término técnico en la tradición jurídica de nuestro país, sino que es una palabra del lenguaje común que tiene el sentido de dictar una normativa en relación con un determinado tema o ámbito de actividad. El estado o sus agentes «regulan» el tráfico de automóviles dictando una serie de normas, por un lado, y vigilando su cumplimiento, por otro. Del mismo modo hay antiguas instituciones que regulan la utilización del agua de riego y una normativa que regula el acceso a los estadios de fútbol. De hecho, se empezó a hablar de «regulación» en ámbitos jurídico-políticos especializados cuando ese término pasó a formar parte de una palabra compuesta que parecía tener un significado antónimo: «desregulación». Pero este término también se utilizó en un sentido bastante impreciso para referirse al hecho de que el estado abole o reduce la normativa que rige un determinado ámbito de actividad, como cuando se habla de la desregulación del transporte aéreo o de las telecomunicaciones.