El derecho ya no es lo que era

Esta evaluación se realizó en el año 2005, pero la situación no parece haber mejorado de acuerdo con la avalancha de estudios sobre responsabilidad social empresarial que se realizaron tras el desastre acaecido en el complejo de Rana Plaza de Bangladesh en la primavera de 2013 70 . Un estudio realizado por la propia entidad acerca de la fiabilidad de sus evaluaciones, basado en entrevistas a representantes de diversos grupos de interesados ( stakeholders ), puso de manifiesto que los métodos utilizados por el WRAP no inspiraban demasiada confianza 71 . A ello se añade que la creación del WRAP en el año 2000 fue resultado de una iniciativa de la Asociación Americana del Vestido y el Calzado, cuyos miembros comercializan la mayoría de las prendas de vestir que se venden en los EE UU, y que decidieron crear un código de conducta compartido acompañado de un programa de certificación de fábricas. En realidad, el WRAP es un instrumento de control de las transnacionales del sector textil sobre sus proveedores que permite supervisar su actividad y tener información de los procesos de subcontratación que realizan los propios subcontratistas de los que no se da cuenta a las empresas matriz y vigilar de ese modo a los «subcontratistas de los subcontratistas». El WRAP no suele aplicar su código de conducta si la regulación del país de la empresa proveedora es menos exigente, por lo que, en la práctica, se limita a controlar que esta cumple con la normativa que le es aplicable. A eso se añade que ese código de conducta es bastante laxo en materia de protección de los derechos laborales:

A primera vista, las normas del WRAP parecen similares a otras, pero tienden a ser más flexibles. Por ejemplo, el WRAP permite excepciones a la norma en relación con los días máximos de trabajo cuando «se requiere para satisfacer necesidades comerciales urgentes» 72 .

Es decir, WRAP acepta que los picos de demanda que se dan en determinadas fechas del año se afronten aumentando la duración máxima de la jornada laboral semanal en lugar de, por ejemplo, contratar nuevos trabajadores.

Si utilizamos la notación propuesta más arriba en virtud de la cual E designa el estado, O las ONG y C las compañías privadas y en la que la primera posición corresponde a la actividad de normación, la segunda al ejercicio del control y la tercera a la ejecución, estaríamos ante un modelo C/O/O. La empresa dicta el código de conducta, la ONG controla su cumplimiento y sanciona en la medida en que aprueba o no la gestión de la empresa. En la medida en que organizaciones como WRC y WRAP tienen sus propios criterios acerca de qué aspectos deben regular los códigos de conducta, podría formularse un modelo más complejo que sería CO/O/O. Si existen mecanismos de ejecución en el interior de la cadena global de valor por medio de los cuales la empresa matriz puede actuar contra los proveedores o subcontratistas en el caso de que reciban evaluaciones negativas, entonces nos encontraríamos con un esquema C/O/C. Se puede utilizar una notación suplementaria si se quiere poner de manifiesto que la empresa que ejecuta no es la misma que se autorregula: C1/O/C2.

En los textos jurídicos se utilizan habitualmente expresiones muy vagas para referirse a formas mixtas de regular como, por ejemplo, «coregulación». Pero este tipo de términos no tiene un significado lo suficientemente preciso como para saber con qué nos estamos encontrando exactamente. «Co-regulación» puede referirse a casos de monitorización externa como los que hemos analizado, pero también a supuestos en los que el poder público interviene de alguna forma en las actividades regulatorias, lo que configura unos esquemas que obedecen a una lógica muy diferente. La expresión «autorregulación voluntaria con mecanismos de monitorización externa» es mucho más precisa, pero todavía deja sin aclarar si la supervisión la realiza una ONG o una empresa privada que elige y paga la compañía que se somete a la auditoría. En este caso se pueden producir conflictos de intereses como ocurrió con Arthur Andersen en el caso Enron o puede ocurrir que la compañía supervisora ejerza de consultora explicando a la empresa auditada cómo pasar fraudulentamente la prueba, igual que ocurrió en el caso de los bonos tóxicos calificados como AAA por agencias de rating como Moody’s. Con esto no se pretende decir que la monitorización hecha por compañías auditoras tenga que ser necesariamente fraudulenta y la llevada a cabo por ONG, absolutamente fiable. Ya hemos visto que WRAP ha sido objeto de críticas por su vinculación con la patronal textil norteamericana. Existen asimismo «falsas» ONG, creadas y financiadas por las propias empresas a las que se suele designar con el acrónimo MANGO, no por la marca de ropa, sino porque son las siglas de Market-Oriented NGO :

Las MANGO se establecen con el propósito de diseminar y actualizar las versiones inspiradas por las empresas de la «responsabilidad social», al mismo tiempo que permiten disfrutar a las empresas de un aura de altruismo similar al que se concede a las entidades sin ánimo de lucro de la «sociedad civil» 73 .

En el momento en que los juristas (y los politólogos) se encuentran con formas de regulación en las que intervienen poderes estatales y sujetos privados, la proliferación de denominaciones se dispara. En un sector de la doctrina administrativista española, influida por las escuelas alemanas de pensamiento se ha implantado la expresión «autorregulación regulada» para referirse a este tipo de esquemas de regulación 74 . Pero en la literatura sobre el tema pueden encontrarse también fórmulas como «regulación indirecta», «cuasi-regulación», «re-regulación», «autorregulación sancionada» o, la ya mencionada más arriba, «co-regulación». Se genera así una pseudotipología que recuerda a la clasificación de los animales contenida en una imaginaria enciclopedia china titulada «Emporio celestial de conocimientos benévolos» que Borges incluye en uno de sus relatos:

En sus remotas páginas está escrito que los animales se dividen en a ) pertenecientes al Emperador b ) embalsamados c ) amaestrados d ) lechones e ) sirenas f ) fabulosos g ) perros sueltos h ) incluidos en esta clasificación i ) que se agitan como locos j ) innumerables k ) dibujados con un pincel finísimo de pelo de camello l ) etcétera m ) que acaban de romper el jarrón n ) que de lejos parecen moscas 75 .

Aparte de las paradojas que puede generar introducir en la tipología la categoría «incluidos en esta clasificación» 76 , el problema que subyace tanto a la clasificación china de los animales como a este conjunto de variantes de la palabra «regulación», a la que se añaden diversos prefijos y/o adjetivos, es que responden a distintos criterios de diferenciación. Así «autorregulación» y «autorregulación regulada» se diferencian en base a los sujetos que intervienen en las diferentes etapas regulatorias. Sin embargo, las expresiones «cuasi-regulación» y «regulación indirecta» parecen centrar su atención en el tipo de mecanismos psicológicos que se utilizan para estimular el cumplimiento de las normas. Por su parte, «co-regulación» es la expresión más vaga, pues parece referirse al número de entes que realizan las tareas reguladoras. Si a ello añadimos la distinción entre «autorregulación» y «autorregulación regulada» que se basa en el tipo de interés (privado o público) que se ve afectado por cada una de ellas, la confusión crece aún más 77 .

Aun a riesgo de que se me acuse de parecerme al John Wilkins del relato de Borges, creo que la tipología propuesta aquí, basada en tríadas que identifican los tipos de sujetos que participan en la regulación y las fases en que lo hacen podría resultar útil para desbrozar la maleza que cubre el campo de las nuevas formas de regular. Si a la tipificación triádica se le suma el tipo de mecanismos psicológicos que se movilizan (amenaza de sanción; incentivo de mercado; premio; marcos normativos y cognitivos institucionales...) podemos obtener una caracterización lo suficientemente precisa como para saber de qué fenómeno regulatorio estamos hablando. Por ejemplo, si nos encontramos ante el caso de una normativa emanada de los órganos estatales (o europeos) que establece que se concederá a las empresas que cumplan los estándares que en ella se especifican una «etiqueta verde» y que las compañías solicitantes deben acreditar la conformidad con los criterios establecidos mediante una certificación expedida por una entidad de normalización, nos encontraríamos ante un esquema E/E/E en caso de que la instancia certificadora fuera pública y E/C/E en caso de ser una auditora privada. En ambos casos, el recurso psicológico que se utiliza es, en principio, un incentivo de mercado, por lo que el segundo esquema, E/C/E, se distingue de la forma clásica de regulación, ya que esta utiliza la amenaza de sanción para estimular el cumplimiento.