El derecho ya no es lo que era

El estudio de la gobernanza abarca diferentes campos del saber y comprende problemáticas muy variadas. Ya hemos tenido ocasión de hablar de la gobernanza corporativa al analizar los efectos de la financiarización sobre la gestión empresarial. También se habla de gobernanza en el ámbito de las relaciones internacionales y de «buena» gobernanza en los documentos del Banco Mundial 91 . El fenómeno se ha estudiado desde la teoría de sistemas 92 y se ha puesto en relación con las redes en cuanto formas de organización alternativas al mercado y al estado 93 . Pero lo que aquí nos interesaba era mostrar cómo se inscribe la gobernanza entre los fenómenos resultantes del desmantelamiento de los mecanismos propios del estado intervencionista. Desde la desregulación hasta la gobernanza, pasando por otras nuevas formas de regular, observamos un proceso por el que se incrementa el poder de decisión de las grandes empresas y su capacidad de influencia en el diseño e implementación de las políticas públicas. La teoría de la gobernanza proporciona una pátina de legitimidad a ese poder político ampliado de las empresas presentando como procesos participativos lo que en el estado intervencionista clásico habrían sido consideradas actividades ilegales e, incluso, delictivas.

1.Se utiliza aquí el término «deslocalizar» en el sentido de paso de un espacio social de dimensión local donde todos los miembros actúan cara a cara y se conocen personalmente a un ámbito mayor, como el estatal, que anonimiza las relaciones y precisa poner en conexión personas y cosas muy distantes entre sí para que se puedan llevar a cabo las diferentes funciones sociales. Vid . A. Giddens, Consecuencias de la modernidad , Alianza, Madrid, 1993.

2. Vid . «El país de América Latina que prosperó gracias al proteccionismo y a las barreras comerciales (y qué puede enseñar al mundo)»: BBC News , 3 de agosto de 2018.

3.Fue el llamado tratado de Cobden-Chevalier por el nombre de sus dos principales impulsores.

4.UNCTAD, World Investment Report , 2013, p. x.

5.Los datos están extraídos de Patxi Zabalo, «La Organización Mundial de Comercio, paradigma de la globalización neoliberal»: Cuadernos de Trabajo Hegoa (2000), p. 11.

6.F. Jawara y A. Kwa, Tras las bambalinas de la OMC: la cruda realidad del comercio internacional , Intermón Oxfam, Barcelona, 2005.

7. Vid . J. E. Penner, «The bundle of rights picture of property»: UcLa L. Rev. , 43 (1995), pp. 754-767.

8.Según los datos contenidos en los informes del UNCTAD, los flujos de IED crecieron anualmente más de un 28 % entre 1986 y 1990, alcanzando la cifra de 222 000 millones de dólares. En el año 2000 se realizaron inversiones extranjeras directas por un valor de más de 1,3 billones de dólares. Luego se produjo un declive hasta 2003 y un nuevo repunte elevó los capitales invertidos en el año 2007 a casi 1,9 billones. Tras la crisis financiera hay un nuevo declive, pero el año 2015 se produce una gran alza superándose los 2 billones de dólares. Desde entonces los flujos de IED han ido decayendo año tras año. De acuerdo con los últimos datos, la inversión extranjera directa en 2018 solo alcanzó 1,3 billones de dólares.

9.D. Schneiderman, Constitutionalizing economic globalization: Investment rules and democracy’s promise , Cambridge University Press, Nueva York, 2008, pp. 46-68.

10.Galgano denomina « shopping del derecho» a la actividad consistente en determinar cuál es el sistema jurídico estatal más favorable para los intereses de un agente económico, tarea que es llevada a cabo por asesores jurídicos expertos en negocios internacionales (F. Galgano, « Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en la época de los mercados globales»: Revista de Derecho Mercantil , 247 [2003], pp. 7-20).

11.Es el nombre que reciben en muchos países de Latinoamérica las empresas subcontratistas que realizan tareas productivas intensivas en el uso de mano de obra para una gran multinacional, especialmente en el ámbito textil (Nike, Inditex, Adidas...).

12.Sobre el papel del contrato en la articulación de las cadenas globales de valor, vid . A. C. Cutler, «Private transnational governance in global value chains: contract as a neglected dimension», en The Politics of Private Transnational Governance by Contract , Routledge, Londres, 2017, pp. 101-118.

13.A. C. Cutler, Private power and global authority: transnational merchant law in the global political economy , Cambridge University Press, Nueva York, 2003, p. 232.

14.Ya se ha hecho referencia a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que es una de las instituciones en las que se han concentrado los esfuerzos unificadores y armonizadores. La CNUDMI elaboró la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías que fue aprobada en 1980. Este tratado es un ejemplo especialmente importante de uniformización supraestatal del derecho mercantil, pero solo regula los contratos de compraventa internacional de mercancías, sin ni siquiera comprender todos sus aspectos, y los estados pueden desligarse de buena parte de sus obligaciones, como efectivamente han hecho muchos. Por otro lado, una institución particularmente activa en la promoción de la actividad homogeneizadora, especialmente mediante instrumentos de soft law , es el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, conocido por las siglas UNIDROIT.

15.B. Goldman, «Frontières du Droit et Lex Mercatoria »: Archives de Philosophie du Droit (1964), pp. 177-192.

16.Y. Dezalay y B. G. Garth, Dealing in virtue: International commercial arbitration and the construction of a transnational legal order , University of Chicago Press, Chicago, 1996.

17.S. Mentschikoff, «Commercial arbitration»: Columbia Law Review , 5/61 (1961), pp. 846-869. Sobre esta cuestión, vid . S. J. Ware, «Private Ordering and Commercial Arbitration: Lasting Lessons from Mentschikoff»: J. Disp. Resol. , 1 (2019), pp. 1-18.

18.A este respecto, vid. W. W. Park, «Lex mercatoria»: Cadernos da Escola de Direito , 12/1 (2010), pp. 182-207.

19.Por ejemplo, la expresión «international business community» es usada en repetidas ocasiones en este tratado sistemático de Derecho internacional de los negocios: J. H. Dalhuisen, Dalhuisen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law . vol. 1: Introduction: The New Lex Mercatoria and Its Sources , Hart, Oxford, 2010.

20.A. C. Cutler, Private power and global authority , cit., pp. 4-5 y cap. 6.

21.L. Sklair, «Transnational capitalist class», en The Wiley-Blackwell Encyclopedia of Globalization , Wiley Online Library, 2012.

22.Algo que incluso un autor luhmaniano como Teubner se ve obligado a aceptar. Vid. G. Teubner, «Global Bukowina: Legal pluralism in the world society», en Global law without a state , Aldershot, Dartmouth, 1997, p. 14.

23.F. Galgano, « Lex mercatoria, shopping del derecho...», cit., pp. 12 ss.

24.Y. Dezalay, B. G. Garth et al., La internacionalización de las luchas por el poder: la competencia entre abogados y economistas por transformar los Estados latinoamericanos , ILSA, Bogotá, 2002.

25.L. Bernstein, «Merchant law in a merchant court: Rethinking the code’s search for immanent business norms»: University of Pennsylvania Law Review , 5/144 (1996), p. 1772.

26.M. Karimi, J. Kashani et al., ‘Lex Mercatoria’ as an Independent Legal System , Available at SSRN 2857888, 2016, pp. 11-12.