El derecho ya no es lo que era

La confianza en que podemos hallar una buena solución al problema que no se limite a ser una transacción entre intereses contrapuestos determinada por la correlación de fuerzas la podemos encontrar en teóricos de la gobernanza como Sabel. El problema surge cuando nos planteamos el tipo de actitud que deben adoptar quienes participan en el debate para que su interacción pueda ser considerada como un intercambio de argumentos. En el caso de las teorías fuertes de la argumentación racional, los participantes en la discusión deben adoptar una postura receptiva que les permita reconocer y aceptar el mejor argumento sin empecinarse en que sea su posición la que triunfe. Caracterizar esa actitud (y, sobre todo, adoptarla) es una tarea muy difícil que condujo a Rawls a imaginar un «velo de la ignorancia» que posibilitaría que los participantes en una discusión acerca de la forma más justa de distribuir los bienes en una sociedad olvidasen cuáles son sus intereses particulares. Para Rawls se trata de una situación «ideal» que podemos alcanzar solo en forma de experimento mental, pero para los teóricos del experimentalismo democrático es una transmutación real que se produciría durante el proceso deliberativo propio de la gobernanza: los participantes olvidarían sus intereses particulares para focalizar su esfuerzo en encontrar la mejor solución posible al problema de las medidas higiénicas a adoptar por las empresas durante la pandemia (por seguir con el ejemplo utilizado más arriba).

Esta amnesia sería el resultado de una evolución en forma de bootstrapping :

[...] el proceso de cambio incremental en el que un equilibrio favorable de riesgos y beneficios fomenta los primeros pasos desde muchos puntos de partida diversos, y cada movimiento apunta a uno de los varios caminos que finalmente conducen a un resultado más o menos similar 83 .

Para entender el significado del término bootstrapping , del que no existe una traducción unívoca en castellano, hay que pensar, en primer lugar, en cómo se pone en marcha un ordenador: las aplicaciones precisan de un sistema operativo, pero el sistema operativo, a su vez, necesita de un programa de arranque ( boot ) para cargarse en la memoria y ponerse en marcha. El boot es un programa que se arranca a sí mismo, pues, en caso contrario, nos encontraríamos con un regreso al infinito y sería imposible que el ordenador empezara a funcionar. Bootstrapping tiene, pues, un primer sentido relacionado con un proceso de transmisión y procesamiento de información que se inicia, por así decirlo, por sí mismo, sin necesidad de recibir ningún bit del «exterior». Se utiliza ese término para referirse a una de las aventuras del barón de Münchhausen en la que el noble alemán fue capaz de salir de un pantano, en el que se había hundido junto con su caballo, tirando de su propia coleta 84 .

Con estos elementos podemos imaginar una dinámica de bootstrapping en el marco de los procesos de gobernanza y, en especial, en la fase de deliberación entre los stakeholders . El proceso se iniciaría por un gesto de buena voluntad espontáneo que actuaría como boot o programa de arranque. Esa actitud positiva generaría una buena predisposición en algún otro stakeholder que se traduciría en otro gesto generoso y esa dinámica se iría extendiendo a todos los participantes en la discusión hasta crear un clima de cooperación y confianza adecuado para que el esfuerzo de cada uno se centre en encontrar la mejor solución posible al problema regulatorio planteado dejando de lado sus intereses particulares. Esta es una interpretación personal del proceso que permite dar sentido a la cita transcrita más arriba, cuya formulación del proceso de bootsrapping resulta ininteligible 85 .

Este modelo psicológico de dinámica de grupos que podría generar un clima de cooperación resulta plausible en abstracto, aunque presupone una actitud de buena disposición entre los participantes que el propio modelo no puede garantizar, pues no proporciona un conjunto de condiciones ambientales y procedimentales que permita generarla. De todas formas, si nos situamos en un supuesto en que el problema regulatorio atañe a las medidas anticontaminantes que debe adoptar la industria química, no resulta plausible que los ejecutivos de las empresas y los ecologistas se pongan a trabajar codo con codo para encontrar la mejor solución posible al problema dejando de lado sus diferencias de intereses y de poder. Al menos es lo que ponen de manifiesto los estudios empíricos que se han ocupado de estudiar la dinámica de los procesos de gobernanza en EE UU 86 o en la UE 87 .

Por lo que respecta a los fundamentos democráticos de la gobernanza, hay que señalar que la participación tiene características diferentes de las propias de los sistemas representativos y que se presenta como un mecanismo complementario (e incluso sustitutivo) de aquellos. Es una forma de democracia directa, pero su propio modelo teórico tiene importantes déficits. En primer lugar, los participantes no actúan como ciudadanos, sino en cuanto interesados, es decir, como sujetos que serán afectados por la solución que se dé al problema regulatorio en cuestión. Por lo tanto, por muy racional que sea la discusión (desde el punto de vista pragmático) y por muy buena que sea la solución que se adopte, nada asegura que esta se adecúe al interés general, pues el horizonte de la deliberación confiere una perspectiva en la que solo se incluyen determinados problemas y se toman en cuenta únicamente los intereses de unos colectivos específicos. De hecho, una de las dificultades no resueltas de esta sectorialización de los problemas es diseñar políticas públicas que resulten coherentes tanto internamente como entre ellas.

Otra cuestión problemática que se plantea es quién y en base a qué criterios elige a los participantes en el proceso de gobernanza. Por ejemplo, en el diseño de las políticas de lucha contra la pobreza que se llevó a cabo la década pasada en Europa, no se habilitaron mecanismos para que pudieran participar las propias personas pobres ni a nivel comunitario, ni a nivel estatal (con la honrosa excepción de Bélgica) 88 . Pero el problema más grave que plantea el modelo democrático de la gobernanza lo constituyen las diferencias de poder entre los participantes. Las grandes compañías y los lobbies empresariales disponen de vías de acceso y mecanismos de presión sobre los órganos estatales y comunitarios muchos más eficaces que los que están al alcance de los otros grupos interesados, como las ONG, las asociaciones de consumidores, las organizaciones vecinales o los trabajadores, y también disponen de medios para coaccionar a los otros stakeholders . Los modelos de gobernanza no proporcionan mecanismos para neutralizar estas enormes diferencias de poder negociador.

Si pasamos del plano de los modelos abstractos al del funcionamiento en la práctica de los mecanismos de gobernanza, podemos constatar que a las organizaciones sociales no se las deja propiamente participar en el proceso de toma de decisiones, sino que únicamente se las consulta 89 . La participación propiamente dicha, tal como es presentada en las teorías de la gobernanza, exigiría que los representantes de las organizaciones sociales tuviesen voz y voto en los órganos decisorios, que pudiesen debatir con los demás stakeholders y consensuar la solución al problema regulatorio que fuese objeto de discusión. Sin embargo, el estudio de casos reales pone de manifiesto que las organizaciones sociales pueden emitir opiniones, formular propuestas, incluso formar parte de órganos consultivos no vinculantes, pero no tienen poder real de incidir en las decisiones que finalmente se adoptan 90 . A los déficits del modelo se suma, pues, la ausencia de democracia en el funcionamiento real de los procesos de gobernanza.