Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

Se insiste en que las reglas del estatuto concursal están previstas para condiciones de normalidad económica, y en ese sentido no han sido concebidas para solucionar crisis generalizadas o estados de hibernación económica, como el generado por la pandemia Covid 19. Bajo esa premisa es una verdad irrefutable que las soluciones concursales tradicionales se tornan insuficientes para enfrentar la crisis que se vive 9.

Finalmente, si bien el régimen de insolvencia hace énfasis en el carácter negocial de los instrumentos, en las soluciones concertadas y en la no litigiosidad, se debe destacar que el carácter judicial y la forma en que los operadores jurídicos se aproximan a él, evidencia claramente un propósito contrario que, entre otras cosas, se expresa en peticiones de cualquier raigambre, en la interposición de incidentes, en los pobres resultados de la conciliación, de la negociación o, en general, de arreglos directos y sin la intervención del juez, y prueba de ello es la imposibilidad de lograr procesos recuperatorios sin objeciones y sin la intervención del juez en la resolución de diferencias.

III. EL ESTADO PREVIO DE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA

Reiterando algunas de las apreciaciones expresadas, y en especial con miras a establecer si algunas de las reglas contenidas en los decretos de emergencia están enderezadas a enfrentar la crisis generada con ocasión de la pandemia, o si se trata de reformas al régimen concursal preexistente, es necesario conocer el estado previo de los procesos de insolvencia en Colombia, en especial su real dimensión. Para tal efecto, es de lamentar la ausencia de estadísticas totales por lo que el análisis tiene como fuente la información obtenida 10de la Superintendencia de Sociedades.

En ese aspecto, destacamos que en los últimos años se ha registrado un crecimiento importante en las solicitudes de procesos de insolvencia, pues en 2017 se presentaron 814, en 2018 ascendieron a 1.243 y en 2019 a 1.272, lo que significa que en el curso de los dos últimos años el número de solicitudes ha aumentado en más de un 50% 11, lo que evidencia que los empresarios han requerido una mayor intervención del Estado para el manejo de sus crisis, lo cual refleja de paso la insuficiencia de soluciones negociales, o convenios entre deudor y acreedores, sumada a la afectación de determinados sectores económicos como aquellos relacionados con la explotación y comercialización del petróleo y sus derivados.

Ahora bien, en lo que atañe a la respuesta de la Superintendencia de Sociedades, es de reseñar que, pese a las medidas adoptadas en 2019, los resultados no son del todo satisfactorios frente a la situación descrita, tal como pasa a verse: en efecto, en enero de 2019 la Superintendencia registraba un total de 2.331 procesos, de los cuales 1.803 tenían carácter recuperatorio (procesos de reorganización) y 528 liquidatorios (liquidación judicial y liquidación por adjudicación), y durante ese año, se iniciaron 997 procesos (780 de carácter recuperatorio y 217 de carácter liquidatorio). De igual forma, en el curso de dicho año se terminaron 628 procesos (418 de carácter recuperatorio y 210 liquidatorios), lo que significa que al final del año 2019 esa entidad tenía 2.700 procesos, de los cuales 2.165 eran recuperatorios y 535 liquidatorios.

Las cifras muestran que las respuestas de la Superintendencia no permitieron evacuar una suma igual o superior a los procesos que había iniciado en enero de 2019, dando lugar a que al 31 de diciembre de ese año hubiera aumentado su número.

Otro aspecto a tener en cuenta es la amplitud y diversidad de los trámites al interior de los procesos de insolvencia, que en materia recuperatoria se traducen, entre otros, en: i) la incorporación de procesos ejecutivos; ii) el levantamiento de medidas cautelares; iii) la solicitud de autorizaciones de operaciones que no corresponden al giro ordinario de los negocios, y iv) la solicitud de autorizaciones de pago de acreencias.

Del análisis de las cifras se deduce que a comienzos de 2020 la respuesta y atención de los procesos de insolvencia no fue oportuna por lo que fue necesario adoptar medidas para acelerar los ya existentes, pero especialmente para frenar el inicio de nuevos procesos 12.

Los estudios de la Superintendencia indican que debido a la pandemia se iniciarán más de 5.000 procesos, cifra que supera en un 500% el número de procesos radicados en 2019 [ 13 ], lo que de bulto pone de presente la inviabilidad de continuar con el diseño de las estructuras concursales, y obliga a dar un viraje de 180 grados hacia medidas negociales que les permitan a los empresarios superar la crisis mediante acuerdos con sus acreedores que se celebren en escenarios no judiciales 14.

IV. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA CRISIS ECONÓMICA GENERALIZADA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA COVID 19

Como quedó visto, las normas concursales ordinarias están previstas para manejar crisis usuales y propias de la normalidad de la actividad económica, y en esa medida se tornan insuficientes para administrar una crisis generalizada como la que se está viviendo por el Covid 19 [ 15 ]. En ese sentido, conviene preguntarse si, dados los efectos de la pandemia, lo procedente hubiera sido acudir al Congreso de la República y expedir una nueva regulación en materia de insolvencia, como sucedió con las leyes 222 de 1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006, respecto de lo cual cabe anotar que existe una diferencia de fondo con dichos estatutos, y es la situación que hoy se vive, expresada en la parálisis de las unidades productivas, el desempleo y el freno al consumo, que imponen al Estado la adopción de medidas urgentes con miras a paliar los efectos nocivos de la crisis, máxime cuando ella es inédita y sus reales alcances no se han determinado, entre otras razones por la incertidumbre frente a su finalización.

Sin embargo, el hecho de que varias de las reglas contenidas en los decretos de emergencia sean tomadas de la Ley 550 de 1999 impone considerar si se trata de medidas suficientes o si simplemente corresponden a reformas al régimen concursal ordinario. En esa materia habrá de insistirse en que la situación generada por la pandemia exige otro tipo de medidas, si se quiere más audaces, de choque, que rompan paradigmas y que sean más eficientes y eficaces.

En conclusión, se trata de una situación catastrófica que exige adoptar medidas de manera inmediata y urgente, y donde el derecho concursal debe valerse de otros elementos que permitan enfrentar los efectos derivados de una situación crítica de todo el tejido económico y, en ese sentido, se requieren disposiciones excepcionales, especiales y temporales, dada la situación a la que se enfrenta 16.

Vista la justificación de una nueva regulación concursal, procede en este caso resaltar sus principales características, ejercicio que se acometerá enseguida.

V. RASGOS DISTINTIVOS DE LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA EXPEDIDA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA

Antes de identificar o definir los rasgos distintivos de la nueva regulación, es necesario tener en cuenta que se han expedido dos decretos legislativos y dos reglamentarios, los cuales tienen las limitaciones propias de su naturaleza, y por ello solo deben estar enderezados a superar las causas y los efectos generados por la pandemia, de forma que su finalidad no es modificar el derecho concursal ordinario. De otra parte, y como se aprecia en las exposiciones de motivos de cada uno de ellos, están soportados en una pluralidad y diversidad de razones, sumado al tiempo de expedición de cada uno y a que de una u otra forma son muestra de la incertidumbre generada por la pandemia, la insuficiencia de las medidas iniciales y la necesidad de ajustar algunas de las reglas inicialmente expedidas. Esta circunstancia dificulta el ejercicio que se acomete, y en algunos casos puede reflejar contradicciones en las regulaciones o en el logro de los objetivos inicialmente previstos.