Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

De acuerdo con lo anterior, el lector encontrará en esta publicación la opinión del autor respecto de la normativa, en una visión que combina la dogmática y las instituciones propias del derecho concursal, con un análisis práctico que identifica sus fortalezas, los problemas en su aplicación, su solución y, especialmente, la trascendencia generada por la puesta en marcha de las nuevas reglas. Este ejercicio constituye tan solo un acercamiento inicial, el cual será enriquecido con los aportes de los lectores y en especial, con las decisiones de nuestro juez concursal.

En esa línea, el trabajo se compone de cinco grandes partes: una primera en la que se hace una aproximación general a la nueva regulación, en especial sus fines y rasgos distintivos; una segunda atinente a la negociación de emergencia, mecanismo recuperatorio que constituye el eje central de la nueva regulación; una tercera relacionada con los procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio aplicables a todos los deudores; una cuarta correspondiente a las nuevas instituciones contempladas por la regulación, por demás ricas en contenido y diversas en su concepción; y una quinta referente a las reformas al régimen concursal preexistente, que procuran darle flexibilidad y agilidad frente a la congestión existente.

De otra parte, cualquier análisis que se haga debe ser completado con la evaluación de la implementación de las nuevas reglas, y en ese sentido, un primer año constituye un lapso que permite en una primera fase identificar la receptividad de la regulación. De las estadísticas obtenidas de la Superintendencia de Sociedades 1 se observa que: i) pese a la pandemia el número de solicitudes de procesos de insolvencia no aumentó de manera significativa frente al año inmediatamente anterior (1.292 en 2020 vs . 1.271 en 2019); ii) en términos generales, y frente al año 2019, en 2020 se mantuvo el porcentaje de solicitudes de recuperación en un 77.25% y de liquidación en un 22.45%, con lo cual se evidencia que muchos empresarios no le apostaron al cierre de las empresas; iii) frente a los mecanismos recuperatorios es marcada la presencia de la reorganización abreviada, lo que evidencia que la insolvencia afecta en gran medida a las pequeñas empresas, las cuales constituyen la mayor representatividad del tejido empresarial; iv) de los nuevos mecanismos negociales los empresarios prefieren la negociación de emergencia en atención a su flexibilidad y agilidad, y v) preocupa la poca acogida que ha tenido el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, lo cual se puede explicar en parte por sus costos, o por la tendencia hacia una presencia más cercana del juez.

El llamado del autor es a aplicar las nuevas reglas con sentido práctico y teleológico, desaferrándose de una dogmática en exceso, respetando los fines y propósitos de las nuevas instituciones bajo la premisa elemental de que el derecho de insolvencia siempre está en constante evolución, que por lo general los cambios económicos superan cualquier regulación y que, en esa medida, es necesario que todos los operadores estén prestos a repensar e innovar y, en especial, a desarrollar aptitudes que les permitan adaptarse a dichas reglas, partiendo de la premisa elemental de su conocimiento, para luego asumirlas y ponerlas en práctica.

Finalmente, debo agradecer la colaboración del egresado Miguel Breci Ramírez en la búsqueda y organización del material de apoyo, trabajo que permite conocer el criterio de la Superintendencia de Sociedades como principal operador en materia de procesos de insolvencia sobre la nueva normativa.

Bogotá, D.C., marzo de 2021.

Sumario. Introducción. I. Necesaria referencia a las líneas generales del derecho concursal. II. El régimen de insolvencia empresarial antes de la pandemia. III. El Estado previo de los procesos de insolvencia. IV. La adopción de medidas para enfrentar la crisis económica generalizada como consecuencia de la pandemia Covid 19. V. Rasgos distintivos de la regulación de insolvencia expedida como consecuencia de la pandemia. A. Temporalidad. B. Conservación de los mecanismos concursales previos. C. Un abanico de opciones. D. Estímulo de mecanismos negociales. E. Amplitud del rango de acción de los operadores de insolvencia. F. Celeridad en los mecanismos. G. Intervención judicial restringida. H. El presupuesto subjetivo. I. El presupuesto objetivo. J. Estímulo a la financiación. K. Estímulo a la inversión. L. Flexibilidad y ductilidad. M. Laxitud en la atención de gastos de administración. N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor. O. La modificación de los plazos en los convenios preexistentes. P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales. Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario. VI. Los principios del derecho concursal y su aplicación en la nueva regulación. VII. Remisión normativa. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Cualquier estudio de la regulación expedida para el manejo de la crisis económica derivada de la pandemia Covid 19 exige identificar sus fines, principios y características, así como su impacto frente a la regulación preexistente, labor sin duda exigente, en la medida en que se trata de disponer su ubicación dentro del plano de las instituciones que tradicionalmente el derecho concursal maneja y, de manera puntual, la identificación de rasgos distintos y sobresalientes, en un análisis general y por tanto ajeno a la descripción particular de cada una de las instituciones, las cuales serán objeto de estudio en otros capítulos de este trabajo.

Bajo ese entendido, el lector encontrará en primer lugar una reflexión a la regulación y situación concursal preexistente de modo que pueda identificar sus líneas más importantes y determinar consecuentemente el impacto de la nueva regulación y los cambios trascendentales, y a partir de allí identificar los principios, fines y rasgos de la nueva regulación.

En este ejercicio es necesario referirse a los Decretos Legislativos 560 del 5 de abril de 2020 y 772 del 3 de junio de 2020, y a los Decretos reglamentarios 842 del 13 de junio de 2020 y 1332 del 6 de octubre de 2020, regulaciones que, si bien en principio parecen coordinadas, registran diferencias importantes que impiden, a partir de un análisis global, considerar una política legislativa uniforme. Sin perjuicio de ello, se aprecian algunas coincidencias que merecen ser destacadas.

La invitación final de esta introducción se concreta en dar efectividad a las nuevas instituciones y, en consecuencia, procurar que la problemática que pretenden enfrentar y que les dio origen encuentre una respuesta coordinada y coherente, en especial si se tiene en cuenta el tiempo de aplicación de la nueva normatividad, la no derogatoria del régimen preexistente y la necesaria integración normativa, en especial dada la expresa remisión que cada uno de los dos decretos legislativos hace al régimen concursal preexistente.

I. NECESARIA REFERENCIA A LAS LÍNEAS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL

Cualquier análisis que se haga debe partir de la base de que la regulación contenida en los dos decretos legislativos y su reglamentación tiene por objeto la crisis económica generada como consecuencia de la Covid 19, y en especial los efectos de las medidas adoptadas para enfrentarla, entre los cuales cabe mencionar la parálisis de la producción y el consumo, la no generación de ingresos y la dificultad en el recaudo de cartera. Esta situación, por demás anómala y mucho más anormal o, si se quiere, atípica que las manejadas por el tradicional derecho concursal, evidencia que, más que tintes jurídicos, tiene claramente otros componentes que, dada su magnitud, exigen un examen bajo otras ópticas 1.