Juan Carlos Exposito - Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

iii) En las situaciones en las que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la Administración pública omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, siempre que se trate de casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4.º de la Ley 80 de 1993 [44].

En definitiva, la posibilidad de exigir restituciones mutuas sin que medie la presencia de un contrato estatal por escrito, es decir –la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa– por criterios de interés general, excepcionalmente se reconoce en tres supuestos, los cuales, en concordancia con la jurisprudencia explicada, son de interpretación restrictiva.

Es imperante recalcar la distinción que ha enunciado la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa como fruto de una “ejecución en mayor cantidad de lo pactado”, o como fruto de una “ejecución de prestaciones no pactadas”; es así como dicha discriminación se analiza desde la variación normal y ordinaria en la ejecución del contrato. En esa medida, se puede estar bajo dos hipótesis: i) la ejecución en mayor cantidad originalmente pactada en el contrato, y ii) la ejecución de prestaciones sin que exista previamente un vínculo contractual 45.

En el primer supuesto estamos en un típico caso de la actio in rem verso , en el cual existe un enriquecimiento de una parte y el correspondiente empobrecimiento de la otra; así mismo, dicha relación no está precedida de una relación contractual ni de un medio que permita exigir la responsabilidad del titular del patrimonio enriquecido.

Todo lo anterior es perfectamente aplicable al contrato estatal propiamente dicho, esto es, al que celebra una entidad estatal sometida en todo y para todo al llamado Estatuto de contratos de la Administración pública, toda vez que, como ha quedado ampliamente esbozado, la norma de su perfeccionamiento constituye orden público y no puede ser modificada por pacto entre las partes. En otras palabras, los sujetos de la contratación sometidos al Estatuto de contratación pública, por medio de un acto de tal naturaleza, no pueden hacer derogatoria de dicha norma. Contrario sensu , en relación con el contrato estatal especial, esto es, el que celebra la entidad estatal bajo un régimen jurídico exceptuado de la ley de contratos públicos (por regla general el derecho privado), lo que prevalece es la autonomía negocial de las partes, ergo, la forma verbal es plausible en este tipo de negocios, tesis suficientemente avalada por la jurisprudencia, entonces,

[...] Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla 46.

O lo que es lo mismo:

[E]n tanto las normas sobre la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia 47.

Partiendo de la definición del concepto de formalidades y su relación con la solemnidad del contrato estatal, nos corresponde entonces entrar a examinar cada una de las exigencias específicas que debe cumplir la Administración en primera instancia, y que corresponde observar a las partes en general luego de la determinación del contratista, para dar legalidad y eficacia a la relación económica bilateral que entre ellas se desarrolla. No debe olvidarse que la ausencia de alguna de estas ritualidades legales puede llegar a alterar la existencia o la validez del negocio, en términos de su repercusión en el mundo jurídico, lo que las más de las veces no desvirtúa la intangibilidad del patrimonio de los particulares por el hecho de tratarse de aspectos a cargo de la Administración.

Así, podemos afirmar que las formalidades que rodean al contrato estatal en nuestro medio se resumen en la aplicación del principio de planeación en etapa anterior al inicio del procedimiento de selección del contratista o de la celebración del contrato en el caso de contratación directa; la obligatoria adjudicación de conformidad con la modalidad de selección objetiva del contratista; el cumplimiento de los requisitos para el perfeccionamiento, legalización y ejecución del contrato, y, por último, el acto de liquidación que da por terminada la actividad contractual.

Sin entrar en mayores detalles respecto de la configuración y aplicación de este principio, por cuanto ya hemos tenido la oportunidad de tratar el tema en textos anteriores 48, simplemente diremos acá que la decisión de la Administración de un objeto determinado con la colaboración de un particular o de otra entidad pública requiere de un análisis previo de su necesidad y especificaciones, de la oportunidad y conveniencia de su ejecución en un momento determinado y de las consecuencias fácticas y patrimoniales de su consecución 49. Dicho análisis supone adelantar estudios previos, tanto técnicos como de mercado, con el fin de determinar la prioridad, los lineamientos y las finalidades de su elaboración; la obtención de permisos y licencias de conformidad con la ley aplicable al caso concreto; la coordinación de las actividades de la Administración para su adecuada ejecución con el fin de evitar un conflicto con las labores propias de la entidad contratante y, principalmente, la delimitación de un presupuesto acorde con la realidad económica y correspondiente con la magnitud del proyecto, así como la determinación de los riesgos previsibles y la maduración de los proyectos 50.

La planeación es la base de las funciones administrativas, ya que da lugar a que todas las demás se puedan realizar; consiste en determinar por anticipado las metas y los objetivos que se quieren cumplir y, además, definir las tácticas para llegar allí, por lo cual es considerado el modelo teórico para actuar en el futuro. Entonces, resulta lógico afirmar que el principio de planeación o de la planificación aplicada a los procedimientos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, su ejecución y liquidación no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación 51.

En términos generales, es la elección de gestiones, objetivos, estrategias, lineamientos, esquemas y procedimientos para lograrlos a partir de la adopción de un conjunto de medidas, así como la selección de un curso de acción entre varias alternativas. Su aplicación comprende un proceso de análisis ulterior para establecer el curso de acción que el agente económico habrá de seguir para lograr las metas y objetivos propuestos, e implica el ejercicio de conductas constantes, acordes con la naturaleza dinámica del comercio.

La planeación, en cuanto criterio orientador de la actuación contractual, se encuentra regulada en varias normas constitucionales y legales 52, y principalmente se halla forzosamente inscrita dentro de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, criterios rectores de la contratación estatal de manera expresa a partir de su consagración en el estatuto de contratación pública. Implica, por ende, que la falta o incumplimiento de los lineamientos dados en la ley, y anteriores a la determinación de realizar y desarrollar un procedimiento contractual, deriva en una consecuente violación de los principios mencionados y en un eventual daño patrimonial a los particulares por el cual debe responder la Administración, con independencia del funcionario encargado y de las acciones de repetición que el Estado haya de ejercer contra este.