Juan Carlos Exposito - Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

La finalidad de todas las anteriores modalidades de selección de contratistas es dar efectividad al deber de selección objetiva, de tal manera que se garantice la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes señalados en el artículo 5-1 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las especialidades señaladas para el concurso de méritos en el artículo 5-4 ibíd.

Todo lo anterior implica que la selección de los contratistas de la Administración constituye una formalidad básica para la configuración y correcta ejecución del contrato estatal como pilar fundamental de la figura, ya que el cumplimiento del deber de selección objetiva se concreta mediante la realización de procedimientos que permitan la libre concurrencia de los particulares y garanticen la elección justa e imparcial de la mejor propuesta para los intereses de la entidad, todo con la finalidad de satisfacer el interés general por medio de la continua y eficiente prestación de un servicio denominado público por su alcance y dirección a la comunidad en general, reflejado ya sea en un objeto que directamente afectará a los administrados o en el correcto funcionamiento de Administración para que ella cumpla su función frente a la colectividad.

Entonces, esa afectación final del interés público es la que justifica una regulación concreta y estricta de la forma de escoger al responsable de llevar a cabo la labor encomendada por la entidad estatal, de modo que a través de la convocatoria pública se logre una libre concurrencia y participación de la comunidad, así como el respeto a la libertad económica y de competencia (arts. 2.º, 333 y 334 de la Constitución Política); lo anterior en cumplimiento de mandatos constitucionales que proscriben para el Estado toda clase de actuaciones tendientes a favorecer de forma subjetiva intereses de algunos asociados con desconocimiento de los derechos y garantías de la colectividad 70. Con todo, bajo la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, les está prohibido a las autoridades rechazar propuestas por cualquier tipo de deficiencia, pues todos aquellos requisitos o documentos que no son necesarios para la comparación de las mismas carecen de la virtualidad para que se produzca el rechazo 71.

En conclusión, el respeto a la selección objetiva y la igualdad es lo que hace de los procedimientos de selección una verdadera formalidad en los contratos del Estado, y su adecuada aplicación permite a la Administración un amplio conocimiento de la diversidad de ofertas existentes en el mercado, así como la posibilidad de escoger la propuesta más adecuada para sus intereses, tanto en factores técnicos como económicos, que juntos deben llevar al cumplimiento de los fines que la entidad busca satisfacer. En el procedimiento público de escogencia del futuro contratista de la Administración la mayoría de sus aspectos se tornan reglados, los factores de selección son objetivos, nada queda ad libitum de la entidad pública 72.

El acto de adjudicación es una de las formalidades más importantes para la configuración del contrato estatal, por no decir que es la principal dentro del proceso de formación del acuerdo jurídico bilateral, por cuanto es a partir de ella que se origina la obligación para las partes de celebrar el contrato objeto del procedimiento de selección, cualquiera que este sea 73.

En efecto, el acto de adjudicación es la actuación terminal de la fase del procedimiento de selección, e implica la manifestación definitiva de la voluntad de la Administración de realizar la contratación con uno o varios oferentes determinados. Es la aplicación del principio de administración compulsoria, que implica el despliegue de la actividad precontractual con miras a una decisión final positiva respecto de la aceptación de una de las ofertas, la cual se consigna en un acto administrativo en donde se expresan las razones de hecho y de derecho que apoyan la selección realizada 74.

La adjudicación es una de las formalidades principales dentro del recorrido de formación del contrato del Estado, ya que su existencia genera de manera inmediata una relación jurídica que compromete a las partes a celebrar el respectivo contrato, esto es, a firmar un documento en el que conste el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, así como las respectivas previsiones para el correcto desarrollo del objeto contractual.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el que la mejor oferta automáticamente forma el contrato entre las partes a partir de la oferta y su aceptación con la presentación del ofrecimiento, por ser el que objetivamente cumple con todos los requisitos exigidos, la adjudicación en el campo de la contratación estatal no genera per se el acuerdo de voluntades, sino que constituye la promesa irrevocable de suscribir el contrato, en los términos y con las formalidades exigidas por la ley, para dar existencia al mismo, y en consecuencia, revestirlo con toda la validez jurídica.

Así, en el sentir del Consejo de Estado, la adjudicación implica que: “surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de derechos y obligaciones, y que ‘el contrato’ no viene a ser sino una forma instrumental o el acto formal” 75, con lo cual “es incuestionable, como reiteradamente lo ha dicho la Corporación, que en las licitaciones públicas o privadas el acto dominante, por excelencia, es el de la adjudicación, adquiriendo el carácter de consecuencial el otorgamiento del documento contractual” 76.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta el sentido de la normatividad contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ante la inminencia de la solemnidad del contrato estatal, reiteramos que en nuestro concepto la adjudicación genera el deber imperativo de proceder a la suscripción del contrato tanto para la Administración como para el contratista, como se desprende del artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007 cuando expresa que: “el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. Se trata de una obligación de hacer recíproca, esto es, oponible tanto a la Administración como al adjudicatario.

Esta regla general de la adjudicación como requisito previo y obligado para proceder a la celebración del contrato estatal encuentra en principio su excepción en la contratación desarrollada bajo la modalidad de mínima cuantía, como quiera que el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 contempla que: “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”, no obstante, en el contrato estatal propiamente dicho, en todo caso, la aceptación de la oferta debe siempre constar por escrito.

Ahora bien, la decisión opuesta a la adjudicación, y con la cual también se da por terminado el procedimiento de selección del contratista y por ende la actuación administrativa iniciada, es la declaratoria de desierta, la cual opera cuando no se presenta ningún proponente en la oportunidad correspondiente dentro de la convocatoria pública, o cuando ninguno de los proponentes o de las ofertas cumple con los requisitos establecidos por la ley y por las condiciones de contratación, y, en general, cuando existe la imposibilidad de hacer una selección objetiva (art. 25-18 Ley 80 de 1993), con lo cual el acto administrativo que declara desierto el procedimiento de selección es de naturaleza definitiva en razón a su objetivo de ponerle fin al mismo 77.

Consideramos que, como está previsto en la ley colombiana, el instituto jurídico de la adjudicación es una exigencia legal que se compadece con la lógica de la seguridad jurídica que debe existir de manera especial en el campo de la contratación estatal, pues la aplicación del deber de selección objetiva establecido en la ley conlleva la obligación de respetar el derecho del adjudicatario del procedimiento de selección de ejecutar la prestación ofrecida a partir de la suscripción del correspondiente acuerdo de voluntades con la Administración, y con ello eliminar cualquier consideración subjetiva ajena a la contratación pública, por lo menos en cuanto a la escogencia del futuro contratista del Estado.