Juan Carlos Exposito - Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

De igual manera, el Consejo de Estado ha expresado que de acuerdo con las definiciones de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal contenidas en el Decreto 568 de 1996, no cabe la menor duda de que el registro presupuestal constituye un requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales 86.

Tal posición jurisprudencial contó con varias aclaraciones y oposiciones al interior del Consejo de Estado, pues para algunos el contrato estatal no puede enmarcarse en la categoría de actos administrativos que regula el Estatuto Orgánico del Presupuesto al hablar de registro presupuestal 87, y para otros la jerarquía normativa no es el argumento idóneo para justificar la inclusión de tal requisito dentro del perfeccionamiento de los contratos del Estado 88.

Esta ha sido la posición reiterada desde el año 2006, y vigente hoy 89. Es decir que en la jurisprudencia actual del Consejo de Estado los requisitos de perfeccionamiento son exclusivamente los mencionados en el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que en los términos de la jurisprudencia el registro presupuestal no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, sino uno de ejecución 90.

Con independencia de la discusión jurisprudencial al respecto, consideramos que un análisis sistemático de la misma Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, en conjunto con lo consagrado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, hace indudable la inclusión del registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento del contrato estatal.

Cabe anotar que el inciso 2.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de “las disponibilidades presupuestales correspondientes”, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras. Nótese que la norma no se refiere al registro presupuestal, sino a las disponibilidades presupuestales, que es un requisito previo accidental a la apertura del procedimiento de selección, de acuerdo con el artículo 25-6 de la Ley 80 de 1993.

En realidad, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 568 de 1996, el registro presupuestal forma parte de la contraprestación al contratista, por lo cual mal podría entendérsele como un requisito de ejecución, pues lo cierto es que el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que el acuerdo sobre la contraprestación es parte de los requisitos de perfeccionamiento. En consecuencia, si el registro presupuestal afecta de manera definitiva el presupuesto y, por lo mismo, es el valor del contrato, esto es, la contraprestación a favor del contratista, no puede caber la menor duda de que el mismo forma parte para lograr la existencia del contrato en el mundo jurídico.

Además de lo anterior, resulta indispensable tomar en consideración la normatividad reglamentaria vigente. Así, en el artículo 2.2.1.1.2.3.1 del Decreto 1082 de 2015 se señala que el registro presupuestal es un requisito posterior a la celebración del contrato, pero no lo encuadra particularmente en los requisitos de ejecución o liquidación, con lo cual podría interpretarse que la discusión se mantiene abierta de manera especial en parte de la doctrina.

Como se puede observar, el perfeccionamiento del contrato constituye la formalidad principal en el estricto sentido del contrato estatal, pues este es el que determina su existencia como tal, y por ende la aplicación al acuerdo jurídico bilateral de toda la teoría de los contratos del Estado. Téngase en cuenta que de no existir el contrato por ausencia de alguno de los requisitos de perfeccionamiento, el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, al no ser suficientes, determinan que la relación entre la Administración y su contratista ha de ser estudiada en el ámbito extracontractual, lo cual tiene repercusiones en el título jurídico que habilita la posible reclamación posterior, así como la pretensión judicialmente aplicable en el evento de una controversia.

En conclusión, un acuerdo de voluntades entre la Administración y el particular u otra entidad estatal que carezca de concierto sobre el objeto y la contraprestación, o de la forma escrita y su respectiva suscripción por las partes, es imperfecto, y por lo tanto no se entiende como contrato estatal, de modo que se trata de una carga extracontractual asumida por las partes, pues al no ser suficiente su consentimiento para entender como existente el negocio en términos contractuales, es necesario agotar todos los requisitos legalmente exigidos en aras de cumplir con el estricto principio de legalidad que rige a toda a la actuación administrativa.

Perfeccionado el contrato estatal, con anterioridad o de forma concomitante con la legalización del mismo, la siguiente formalidad que debe cumplirse es la que tiene que ver con los requisitos exigidos por la ley para proceder a la ejecución de las prestaciones contenidas en él. Al respecto, el inciso 2.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que dichos requisitos son la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes. Este último requisito ha sido interpretado por la jurisprudencia vigente en el sentido de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución, no obstante, para nosotros, como lo explicamos, se trata de un requisito de perfeccionamiento.

En cuanto al requisito de la aprobación de la garantía, para poder comprender el alcance y justificación de este precepto legal es necesario, en primer lugar, tratar el tema de las garantías en el contrato estatal, anticipando que su estudio a profundidad se hará más adelante, como parte esencial del contenido del contrato.

Cuando la ley utiliza el término garantías lo hace para designar genéricamente todos los modos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en un contrato, y para diferenciarlas del término fianza, el cual se circunscribe específicamente a la garantía personal ofrecida por un tercero, excluyendo las otras modalidades de amparar un negocio jurídico, como el depósito en dinero, los títulos de crédito, la póliza de seguros, etc. Esta premisa encuentra un mayor sustento en el Decreto 1082 de 2015 que, entre otros aspectos, reglamenta el régimen de garantías en la contratación de la Administración pública, el cual establece, en el artículo 2.2.1.2.3.1.2, que tanto la póliza de seguros, a modo de garantía bancaria, como el patrimonio autónomo 91son admisibles para cubrir los riesgos contractuales relacionados con el incumplimiento.

A partir de las modalidades de garantías permitidas por el Estatuto de Contratación para amparar los riesgos determinados de cada contrato específico, es importante anotar en este punto algunas particularidades frente al contrato de seguro, pues esta es la alternativa más utilizada en el campo de la contratación estatal. Así, desde la Ley 80 de 1993, en aras de dar practicidad al proceso de formación del contrato estatal, se estableció, como manifestación del principio de economía que regiría en adelante a este tipo de actuación administrativa, la necesidad de una garantía unificada, en la cual se cobijaran los riesgos que la Administración determine de acuerdo con cada contrato en particular, lo cual se encuentra actualmente en el artículo 7.º de la Ley 1150 de 2007 y desarrollado reglamentariamente en el título I, capítulo II, sección III, subsección I del Decreto 1082 de 2015.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 1036, 1037 y 1039 C.Co., el contrato de seguro tiene la naturaleza jurídica de consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva; las partes del mismo se identifican como tomador, que es quien traslada los riesgos, y asegurador, que es quien los asume, y se permite su celebración ya sea a favor del tomador mismo o a favor de un tercero, esto es, cuando la condición de parte interesada –asegurado o beneficiario– no recae en el tomador estipulante del seguro, de modo que la participación del mismo dentro de la relación jurídica entre tomador y asegurador es independiente de la relación entre las partes contratantes o estipulantes del contrato, el cual se denomina beneficiario o asegurado.