Juan Carlos Exposito - Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

En conclusión, las formalidades constituyen el conjunto de requisitos que se deben observar para celebrar el contrato estatal; como muy bien sostiene la doctrina:

... el formalismo en los contratos administrativos está constituido por todos los recaudos y formalidades que han de observarse para la celebración del contrato y pueden ser anteriores (procedimiento licitatorio), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación) al encuentro de ambas voluntades 28.

A su vez, la forma se traduce precisamente en la manifestación externa que deben adoptar las partes para que la expresión de la voluntad produzca efectos jurídicos.

Dicho lo anterior, entraremos a estudiar el significado y alcance de ambos conceptos de manera separada, con el fin de estructurar las implicaciones de cada uno de ellos dentro de la teoría del contrato de la Administración pública.

El contrato, como cualquier acto de autorregulación de intereses, debe asumir una forma para surgir a la vida jurídica, y en ese sentido, en derecho moderno –que en principio no requiere formalidad especial para el perfeccionamiento del contrato– se exige una indispensable correspondencia entre el momento de la celebración y el de la adopción de la forma 29. Esta es la manifestación externa que adopta el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste 30.

La forma, ante todo, debe considerarse como un elemento natural de cualquier negocio jurídico, ya que la declaración de voluntad, que es su médula, necesita exteriorizarse, darse a conocer a los demás 31. Esa manifestación de las partes sobre el objeto y la contraprestación, así como de su intención de obligarse respecto de estos, puede darse con la simple exteriorización de la voluntad, caso en el cual el contrato será puramente consensual, o por medio de un mecanismo distinto exigido por el legislador con el fin de plasmar de modo objetivo y claro el verdadero propósito del negocio, con reglas concretas en cuanto a la sustancia del asunto como al procedimiento para la ejecución y obtención del beneficio que el contrato ha de reportar para cada una de las partes, evento en el cual se está frente a un contrato solemne. Ahora bien, como ya se ha explicado, en derecho privado las solemnidades dependen de cada figura contractual específica, pero su característica común radica en la exigencia de un documento escrito como elemento contentivo del acuerdo de voluntades 32; cosa diferente será qué tipo de escrito se requiere –p. ej., escritura pública, documento privado, con concurrencia de testigos, etc.–.

Pero también, como se ha visto, la regla general del consensualismo se convierte en la excepción en el marco de la contratación estatal, en el que, por razones de seguridad, certeza y claridad, no opera el principio de libertad de forma, de modo que es la misma ley, con sujeción estricta al principio de legalidad que rige toda la actuación administrativa, la que impone un molde específico en el que deberá materializarse la intención de la Administración y del contratista: la forma escrita, complementada con otras formas reguladas por el derecho privado para contratos que impliquen modificación de alguna situación jurídica existente y que, por disposición legal, requieran de otro tipo de ritualidades para su configuración.

Por lo tanto, las reglas de la contratación pública determinan que los pactos verbales quedan completamente proscritos ante la existencia de un mandato legal que, con independencia de las discusiones y posiciones respecto del perfeccionamiento del contrato a partir del cumplimiento de la declaración de voluntad por medio escrito, implica simplemente que el contrato de la Administración siempre se manifestará –en etapa anterior o posterior al inicio de la ejecución de su objeto– por medio de un documento en el que consten todos los aspectos del acuerdo entre el Estado y su contratista –o por lo menos, los más importantes como el objeto y la contraprestación–, así como sus antecedentes y las prestaciones a cargo de las partes. Es decir, en ausencia del escrito la ley presume que, más que la voluntad del contratista es la voluntad de la Administración la que no ha sido expresada, o que, por lo menos, su manifestación no va dirigida a la formación de un contrato estatal 33.

En términos legales, la consagración normativa de la exigencia explicada se encuentra en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, el cual expresa que los contratos que celebren las entidades del Estado deben constar por escrito, y en el artículo 41 ibíd., que establece que el escrito es un requisito de perfeccionamiento.

Es claro, entonces, que por mandato legal la forma del contrato estatal en Colombia implica la utilización de una modalidad específica de manifestación del consentimiento para poder surtir efectos jurídicos, que implica la elevación a escrito del acuerdo de voluntades en un documento que, con excepción de los casos mencionados en las normas comentadas –y que en general se entienden como contratos reales–, será suficiente para calificar al contrato de existente y con capacidad de producir plenos efectos jurídicos entre Administración y contratista.

No obstante, la consagración del documento escrito como exigencia determinante en la contratación estatal, en tanto mandato y requisito de perfeccionamiento del mismo, ha provocado diversas interpretaciones respecto de su carácter constitutivo o puramente probatorio del acto jurídico bilateral entre la Administración y su contratista. Sin olvidar que la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, con base en lo expresado en el artículo 1500 CC anteriormente explicado, no encuentra duda en lo atinente a la naturaleza solemne del contrato de la Administración, para algunos la elevación a escrito es un requisito legal de prueba del contrato, mientras que para otros el perfeccionamiento determina la existencia del contrato estatal, ya que se requiere del escrito además de la manifestación del acuerdo de las partes para poder catalogarlo como tal, y al ser exigencia de la ley se toma como una solemnidad necesaria para que exista el contrato.

En efecto, algunos autores, como José Luis Benavides, consideran que la falta de cumplimiento de la forma escrita del contrato estatal afecta su validez y no su existencia; lo anterior se refuerza en el hecho de que el incumplimiento de este deber no fue consagrado como causal de nulidad absoluta en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 [34], habiendo encontrado cierto respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado para decir que la inexistencia del contrato solamente aplica en los casos de celebración aparente del contrato o de verdadera inexistencia del mismo por ausencia del acuerdo de voluntades 35. En contraposición, la opinión mayoritaria ha considerado que es incuestionable, independientemente de la función que le asigne el legislador a las formalidades, que el contrato solo existe como tal cuando se cumple el requisito de la forma documental 36, por cuanto únicamente al cumplirse con esta exigencia legislativa se entiende, desde el punto de vista contractual, que se ha perfeccionado el negocio y, en consecuencia, que existe el contrato 37, de suerte que aun cuando la Administración manifieste su voluntad negocial de manera inequívoca, la ausencia de los requisitos de forma legalmente exigidos privará de valor jurídico a dicho pronunciamiento 38.

Compartimos la segunda posición, puesto que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 es muy claro al decir que el contrato se perfeccionará en el momento en que el acuerdo entre las partes acerca del objeto y la prestación del mismo sea elevado a escrito, lo que determina que no habrá contrato con el solo consentimiento, requiriéndose la observancia de la solemnidad expresada por la ley para que el contrato exista y produzca efectos.