Juan Carlos Exposito - Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

Ahora bien, quienes argumentan la primera postura defienden su criterio con base en la hipótesis de los contratos verbales que, en efecto, la Administración celebra –p. ej., en situaciones denominadas por la ley como “hechos cumplidos”–, lo que daría lugar al perfeccionamiento del contrato mediante el solo consentimiento, haciendo por tanto que tenga plenos efectos jurídicos. Respecto a lo anterior, la jurisprudencia ha argumentado el cumplimiento de ese acuerdo de voluntades no escrito por la Administración bajo la aplicación del principio de no enriquecimiento sin justa causa, en virtud del cual si el contratista de buena fe ha cumplido con el objeto acordado de manera verbal, que bajo la teoría consensual sería un contrato, el Estado no puede aprovecharse de la circunstancia de no existir un documento que consagre las prestaciones mutuas para no retribuir lo ya hecho, de modo que no puede darse la hipótesis de un contrato gratuito ni para el contratista ni para la entidad contratante, porque se presupone la onerosidad en la contratación estatal, situación que conlleva ciertas excepciones que se tratarán más adelante.

Entonces, una cosa es reconocer los efectos de esa acción por quien ha generado un beneficio para la Administración, y otra muy diferente admitir que el contrato exista como tal a partir de la manifestación oral de la intención de las partes, y mucho menos que el contrato esté perfeccionado por ese solo hecho, ya que en este último caso lo que se examina es el cumplimiento o incumplimiento de la relación contractual consagrada en un escrito, tal como lo ordena la ley, y si se incumplió claramente se determinan las consecuencias para ello en el contrato; en cambio, en el acuerdo verbal debe demostrarse que el contratista actuó conforme con lo convenido con el Estado, es decir, es preciso evidenciar que se empezó el cumplimiento del objeto contractual sin haberse expresado los derechos y obligaciones de las partes mediante escrito ni configurado la perfección del contrato.

Debe entenderse, entonces, que si la ley determina que el contrato estatal se perfecciona con el cumplimiento del documento escrito, además de la manifestación de los co-contratantes sobre el objeto y la contraprestación, la forma misma del contrato estatal es la escrita. Es decir, se trata de un contrato solemne, que no admite excepciones frente a acuerdos verbales o puramente consensuales, y en caso de existir esas situaciones, su ámbito de estudio y plano de responsabilidad será el extracontractual de la Administración.

Sobre esa base, nos preguntamos cuál es la razón para que el legislador haya consagrado tal exigencia de manera radical, dejando de lado el criterio puramente consensual que constituye la regla general en la contratación de derecho entre los particulares. Aparece entonces la inquietud de si existe, y en qué términos, la confianza en la palabra dada cuando la Administración es parte de un acuerdo jurídico bilateral, o si simplemente se trata de un capricho legislativo sin ningún tipo de justificación razonable que permita entender las razones de eliminación del criterio consensual en los contratos del Estado.

La respuesta a esas inquietudes podría no ser tan evidente, más cuando actualmente se aboga por el acercamiento en el régimen de los contratos estatales con los denominados de derecho privado, siendo su principal diferencia sustancial la presencia de la Administración como sujeto de derechos y obligaciones, en aplicación del criterio subjetivo, como se desprende de los artículos 1.º, 2.º y 32 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, un examen prima facie de la norma no permitiría sostener la exclusión del aspecto consensual como elemento necesario y suficiente para dar surgimiento a un contrato ya que, a partir de la teoría general de los contratos, la Administración, como sujeto contractual, debe expresar su voluntad y libre consentimiento de obligarse con su co-contratante y viceversa, de tal manera que con ese solo hecho debería entenderse que hay un acuerdo implícito que confiere derechos y atribuye deberes a las partes, los cuales, con base en la buena fe, están obligadas a cumplir. Esto es mucho más evidente si se ha realizado un procedimiento de selección que termine con un acto de adjudicación a un oferente que ha presentado la propuesta más favorable para la entidad, lo cual demuestra su firme intención de ser el escogido para ejecutar el objeto querido por la Administración.

En oposición a las anteriores argumentaciones, en la actuación contractual administrativa se debe partir de principios superiores que ordenan contar con un especial cuidado y diligencia que necesariamente ha de ir más allá de la confianza, no tanto respecto del contratista como de la Administración, la cual, en últimas, debe explicaciones a todos los administrados como regulador y canalizador de las necesidades de la comunidad, principal patrocinadora y destinataria del servicio público que se pretenda satisfacer con la realización del contrato estatal 39.

Las razones que llevaron al legislador a consagrar la forma escrita como presupuesto sustancial de la existencia del contrato estatal se resumen básicamente en las siguientes: en primer lugar, asegurar la transparencia de la gestión contractual, lo que implica que todas las actuaciones de las entidades estatales deben ser públicas y pasibles de conocimiento general, de tal manera que expresen claridad y precisión respecto de todos los aspectos del negocio, tales como el objeto, el plazo, la forma de pago, la necesidad del contrato y los controles a los que estará o podrá ser sometido; y en segundo lugar, el cumplimiento del principio de legalidad, que obliga a la Administración a efectuar todas y cada una de sus actuaciones con apego estricto a la ley y lejos de cualquier consideración subjetiva diferente de lo expresado por las normas, lo cual solo podrá ser demostrado objetivamente en la medida en que se obligue a las entidades estatales a llevar un registro exacto del acuerdo definitivo y sus modificaciones, de manera que se cuente con información exacta y veraz que permita que cualquier interesado conozca la historia del contrato y su posible futuro.

Sin embargo, la regla general de que todo contrato estatal debe constar por escrito encuentra su excepción en la regulación legal contenida en el inciso 4.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que establece que:

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley, que no permitan la suscripción del contrato escrito, se prescindirá de este, y aun del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

Es importante delimitar el sentido de esta disposición, por cuanto no podemos afirmar que en todos los casos de urgencia manifiesta los contratos consecuencia de esta figura sean de carácter verbal, ya que la misma norma es clara al ordenar que se prescindirá del contrato escrito solo cuando sea imposible lograr el acuerdo ante la premura que amerita la contratación de urgencia, de modo que se trata de una excepción de la excepción, por cuanto la norma exige que en los archivos de la entidad contratante debe quedar constancia de la autorización impartida, en la que lógicamente se deben dejar consignados los elementos más relevantes de la contratación respectiva, esto porque aun cuando se trate de un caso de verdadera urgencia, la manifestación conjunta de la voluntad se habrá presentado y por tanto deberá quedar constancia de ello 40. Además, la norma también exige que, una vez lo permitan las circunstancias, las partes deberán formalizar por escrito lo acordado verbalmente, lo cual no habrá de confundirse con el contrato y su nacimiento a la vida jurídica, porque ello ya habrá sucedido, y aquí el escrito simplemente cumplirá la función de recopilador de las condiciones de su ejecución.