Stefan Storr - Öffentliches Wirtschaftsrecht

[71]

Dazu Leschke , in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 6 Rn 18.

[72]

§ 3 Nr 13 TKG 1996 definierte den Begriff wie folgt: „Im Sinne dieses Gesetzes … sind ‚Regulierung‘ die Maßnahmen, die zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen geregelt werden, sowie die Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden“. Das TKG 2004 verzichtet allerdings auf eine Definition, verwendet den Begriff aber weiter, s. § 2 Abs. 1 TKG, § 1 PostG und § 1 Abs. 2 EnWG.

[73]

Auch aus der Sicht der neueren ökonomischen Theorie wird staatliche „Regulierung“ keinesfalls mehr nur als Eingriff in den Markt verstanden, sondern ganz stark in seiner „Gewährleistungsfunktion“ gesehen. Recht behindert also nicht das freie Spiel der Kräfte, es hilft auch nicht nur bei der Bekämpfung von Marktversagen (insbes Monopole oder Kartelle, aber auch mangelnde Transparenz), es gibt also ohne den rechtlichen Rahmen auch keinen (funktionierenden) Markt.

[74]

Bulla , in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5; Bullinger , DVBl 2003, 1355; nach Masing , DV 36 (2003), 1 bringt dies bereits die Wortwahl – regulieren statt regeln – zum Ausdruck.

[75]

Dazu Bullinger , DVBl 2003, 1355, 1358 f; von Danwitz , DVBl 2004, 977, 981 f.

[76]

Trute , FS Brohm (2002), 169, 171. Von Struktursteuerung spricht Hoffmann-Riem , in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen, § 33 Rn 94.

[77]

Ebenso Ziekow , § 5 Rn 6. Kritisch wird diese Entwicklung von zivil- bzw kartellrechtlicher Seite betrachtet; besonders deutlich die Kritik bei Rittner/Dreher , § 29 Rn 19: „eine fast ausschließlich von verwaltungsrechtlicher Seite betriebene Entwicklung“.

[78]

Zu diesem Zusammenhang Kühling , Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 15.

[79]

Hoffmann-Riem , in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen, § 33 Rn 94.

[80]

Bulla , in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5.

[81]

S. beispielhaft Trute , FS Brohm (2002), 169, 169 f.

[82]

Vgl Storr , DVBl 2006, 1017, 1017; Voßkuhle , VVDStRL 62 (2003), 266, 304.

[83]

Zu diesem Zusammenhang aber insbes Bullinger , DVBl 2003, 1355, 1357; Ruffert , AöR 124 (1999), 237, 246; Stober , FS Scholz (2007), 942; Trute , FS Brohm (2002), 169, 171; Weiss , Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 303 f.

[84]

Dass aber auch für die Entwicklung des Telekommunikationsrechts dieser Zusammenhang nicht systembildend wirkt, zeigt die Entwicklung in den USA, wo ein Kartellgericht und nicht der Gesetzgeber den entscheidenden ersten Schritt zur Zerschlagung des außerdem privaten Monopols einleitete. Konsequent daher die Einbeziehung auch solcher Sektoren, in denen schon immer ein hoher Anteil an privater Leistungserbringung zu beobachten war und die stärkere Betonung der Gewährleistungsverantwortung bei Britz , DV 2004, 145, 141 ff.

[85]

Ebenso Stober , BT, S. 184.

[86]

S. auch Schmidt-Aßmann , Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 48 ff. Zum Verhältnis von Regulierungs- und Kartellrecht am Beispiel des § 2 Abs. 3 TKG s. Ruthig , in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 2 Rn 15 ff. S. aber auch zu Konvergenzen in umgekehrter Richtung und der Notwendigkeit einer stärkeren verwaltungs- und verwaltungsprozessrechtlichen Durchdringung des Kartellrechts K. Schmidt , FS Selmer (2004), 499.

[87]

Fehling , Regulierung als Staatsaufgabe im Gewährleistungsstaat Deutschland, in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 91.

[88]

S. dazu Rittner/Dreher , § 1 Rn 4: „Das herkömmliche System hatte in den Augen der meisten Zeitgenossen einen fast überzeitlichen Rang erlangt. Alles, was nicht hineinpasste, sahen sie daher leicht als zeitbedingt, als vorübergehendes Phänomen an“. Zur Entwicklung des „Industrierechts“ Lehmann , FS Zitelmann (1913), 1.

[89]

Dagegen mit Recht v. Danwitz , DÖV 2004, 977, 982.

[90]

Vgl insbes Bullinger , VVDStRL 22 (1965), 264, 293 ff und die Zusammenfassung bei v. Danwitz , DÖV 2004, 977, 982.

[91]

Burgi , DVBl 2006, 2439; Storr , DVBl 2006, 1017.

[92]

Umfassend Lepsius , in: Fehling/Ruffert, § 1 insbes auch zu den Anfängen im 19. Jahrhundert. Zur für das aktuelle Regulierungsrecht maßgeblichen „dritten Phase“ aaO Rn 85 ff.

[93]

S. zu den Parallelen beispielhaft Eisenblätter , Regulierung in der Telekommunikation, 2000, S. 152 ff; Ladeur , K&R 1998, 479; Masing , AöR 128 (2003), 558; Trute , FS Brohm (2002), 169, 170; nach v. Danwitz , DÖV 2004, 977, 978 fehlt allerdings dem Regulierungsrecht ein „ausdrückliches Bekenntnis zur Regulierungskonzeption des amerikanischen Rechts“, genauso wie „eine sachliche Übernahme ihrer wesensbestimmenden Schlüsselelemente“.

[94]

Dazu, dass dies aber keine zwingende Notwendigkeit darstellt Fehling , in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 91, 106; Ziekow , § 13 Rn 12.

[95]

Eisenblätter , Regulierung in der Telekommunikation, 2000, 151 ff; Ruthig , Verhandlungslösungen im Verwaltungsrecht der Vereinigten Staaten, in: Riedel (Hrsg.), Die Bedeutung von Verhandlungslösungen im Verwaltungsverfahren, 2001, 152, 164 ff; Schladebach/Schönrock , VerwArch. 2002, 100, 127 f.

[96]

Dem zustimmend Ziekow , § 13 Rn 1 (zur 1. Aufl. Rn 384).

[97]

Ebenso Masing , Die Verwaltung 2003, 1, 2.

[98]

In der Lehrbuchliteratur grundlegend von Breyer/Stewart/Sunstein/Spitzer , Administrative Law and Regulatory Policy, 6. Aufl. 2006, S. 77 ff; s. auch Breger/Edles , Adm. L. Rev. 52 (2000), 1111; Strauss , Colum. L. Rev. 84 (1994), 573.

[99]

Zu dessen Entwicklung als „staatliches Unternehmen“ s. unten Rn 672, 704.

[100]

S. insbes Kühling , Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004.

[101]

Dem hier schon seit der 1. Aufl. verfolgten Ansatz folgend insbes auch Ziekow , § 13 Rn 2. S. außerdem Schmidt-Aßmann , Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 46; Junker , Gewährleistungsaufsicht über Wertpapierdienstleistungsunternehmen, 2003, S. 68 ff; Pitschas , FS Scholz (2007), 855. Vgl auch Fehling , Liber Amicorum G. Winter (2007), 171 für die Versicherungsaufsicht.

[102]

Dazu Ziekow , § 5 Rn 6; s. auch Kühling , Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 13 mit Hinweisen auf die wirtschaftswissenschaftlichen Wurzeln dieses Regulierungsbegriffes.

[103]

So Fehling , Regulierung als Staatsaufgabe im Gewährleistungsstand Deutschland, in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 93; ähnlich Röhl , JZ 2006, 831 ff.

[104]

S. nur Schuppert , Staatsaufsicht im Wandel, DÖV 1998, 831, 837: „klassische Wirtschaftsaufsicht am Beispiel der Bankenaufsicht“. Paradigmatisch auch Gramlich , Entwicklung der staatlichen Wirtschaftsaufsicht: Das Telekommunikationsrecht als Modell?, VerwArch. 88 (1997), 598, der seinen Beitrag mit einem Überblick über das Kontrollinstrumentarium der Gewerbeordnung beginnt. TK-rechtlich ist der Beitrag überholt, seit die Novellierung des TKG 2004 die Genehmigungsbedürftigkeit durch eine Anzeigepflicht nach dem Vorbild von § 14 GewO ersetzt hat, s. Rn 536.