Stefan Storr - Öffentliches Wirtschaftsrecht

[39]

Insoweit lassen sich interessante Parallelen zur Lochner-Phase in den USA feststellen, s. Lochner von New York , 198 U.S. 45 (1905); zu dieser Brugger , Einführung in das öffentliche Recht der USA, 2. Aufl. 2001, S. 107.

[40]

S. dazu insbes das US-amerikanische Schrifttum zum Europarecht, insbes Stephan/Parisi/Depoorter , The Law and Economics of the European Union, 2003, S. 449 ff.

[41]

Mügge , Reordering the Marketplace: Competition Politics in European Finance, JCMS 2006, 991; Padoan/Mariani , Growth and Finance, European Integration and the Lisbon Strategy, JCMS 2006, 77.

[42]

Dazu allerdings Jungbluth , EuR 2010, 471.

[43]

KOM (2003) 65 v. 11.2.2003; s. bereits Mitteilung der Kommission v. 24.11.1999 an das Europäische Parlament und den Rat, Die Strategie für den Europäischen Binnenmarkt Europäische KOM (1999) 624 endg.

[44]

Näher Callies , in: Callies/Ruffert, Art. 5 AEUV Rn 5 ff zum entsprechenden Sekundärrecht.

[45]

S. nur Martini , Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008; vgl außerdem Fehling , VerwArch. 2004, 443; Gröpl , VerwArch. 2002, 459; Peters , DÖV 2001, 749; Schneider , Die Verwaltung 2001, 317.

[46]

Dazu Schulz , DV 2001, Beiheft 4, S. 101 (102); Trute , FS Brohm (2002), 169, 170.

[47]

Windthorst , CR 1998, 340, 341 f. Einen umfassenden (wenngleich mittlerweile weitgehend überholten) Rechtsvergleich liefert Kress , The 1996 Telekommunikationsgesetz and the Telecommunications Act of 1996: Toward More Competitive Markets in Telecommunications in Germany and the United States, Fed. Comm. L.J. 49 (1997), 551.

[48]

S. dazu ausf Martini , Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, S. 153 ff sowie zu den philosophischen Wurzeln der Effizienzdiskussion Martini , S. 141 ff.

[49]

S. nur Posner , Economic Analysis of Law, 7. Aufl. 2007 sowie die exzellente Einführung von Polinsky , An Introduction to Law and Economics, 3. Aufl. 2003.

[50]

So der Titel von Forrester , Der Terror der Ökonomie, 2002. S. zur mE zu relativierenden Kritik an der ökonom. Analyse auch mwN Martini , Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 166 f.

[51]

Dies gilt nicht nur für das richtliniengeprägte Telekommunikations-, Energie- und Bank(enaufsichts)recht, sondern auch allgemein für das „Recht auf gute Verwaltung“, s. dazu mwN Fehling , VVDStRL 70 (2011), 278, 324 f; zu Art. 41 GRCh Classen , Gute Verwaltung im Recht der EU, 2008; Jarass , FS Schenke (2011), 848.

[52]

Genauer betrachtet handelt es sich um Marktversagen, das durch die sog. externen Effekte bedingt ist, vgl dazu Pigou , The Economics of Welfare, 4. Aufl. 1932, S. 129 f.

[53]

Coase , The Problem of Social Cost, 3 (1960) J. Law & Econ., 1. S. nur die Zusammenfassung bei Polinsky , An Introduction to Law and Economics, 3. Aufl. 2003, S. 13 ff; Posner , Economic Analysis, S. 7, 50 ff.

[54]

Das am häufigsten angeführte Beispiel ist die Konzentration des Schadensersatz- und Umweltrechts auf den Schädiger; ein in den USA viel diskutiertes Beispiel ist die Frage nach der Effizienz der Finanzdienstleistungsaufsicht. S. auch dazu Posner , Economic Analysis S. 480 ff.

[55]

Der Staat kann nicht nur als Vermittler, durch die Bereithaltung entsprechender, die Transaktionskosten senkender Information, sondern auch durch aktive Gestaltung eines bestimmten Bereiches die Transaktionskosten senken.

[56]

S. zu Eidenmüller , Effizienz als Rechtsprinzip, S. 443 ff; umfangreiche wN bei Martini , Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 196 f.

[57]

Leisner , Effizienz als Rechtsprinzip, 1971, S. 59.

[58]

Eingeführt wurde die „auction“ in den USA durch eine Ergänzung des Communications Act von 1934 im Jahr 1993 (47 U.S.C. § 309j). Den Ausgangspunkt bildete jedoch ein Aufsatz aus dem Jahr 1951 von Leo Herzel , damals Jura-Student und später Professor, der für das seinerzeit den Supreme Court beschäftigende Problem, ob man Farbfernsehen einführen sollte, eine Versteigerung der entsprechenden Frequenzbänder vorschlug, s. Herzel , Public Interest and the Market in Color Television Regulation, U. Chi. L. Rev. 18 (1951), 802; außerdem Coase , The Federal Communications Commission, J. Law & Econ. 2 (1959), 1. Zur weiteren Entwicklung vgl Herzel , My 1951 Color Television Article, J. Law & Econ. 41 (1998), 523. Diesen Überlegungen lag ein ökonomisches Konzept der Eigentumsfähigkeit von Frequenzspektren zugrunde, das sich bis in die 20er Jahre zurückverfolgen lässt, s. Hazlett , The Rationality of U.S. Regulation of the Broadcast Spectrum, J. Law & Econ. 33 (1990), 133. Politisch setzte es sich unter Ronald Reagan durch, vgl Fowler , A Marketplace Approach to Broadcast Regulation, Tex. L. Rev. 60 (1982), 207; zu aktuellen Ansätzen Spiller/Cardilli , Towards a Property Rights Approach to Communications Spectrum, Yale J. on RegG. 16 (1999), 53; ablehnend De Vany , Implementing a Market-Based Spectrum Policy, J. Law & Econ. 41 (1998), 627.

[59]

S. zu den unterschiedlichen Terminologien auch Frotscher/Kramer , Rn 5 mwN.

[60]

Zum Folgenden ausf Hecker , Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 13 ff.

[61]

Anders, für eine Einbeziehung auch der Setzung verbindlicher Maßstäbe durch die Gerichte Bullinger , VVDStRL 22 (2965), 297 f; Berringer , Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, 2004, S. 3; zur Kritik Hecker , Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 13 f; Gröschner , Das Überwachungsrechtsverhältnis, 1992, S. 207.

[62]

Schliesky S. 122: Aufsicht als staatsinterne Kontrolle, Wirtschaftsüberwachung „gegenüber solchen Subjekten […], die eine (gewisse) gesellschaftliche und individuelle Freiheit vom Staat aufweisen.

[63]

So insbesondere Gröschner , Das Überwachungsrechtsverhältnis, 1992, S. 46 ff, 126.

[64]

Scholz , Wirtschaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 21; Tettinger , Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 252; s. auch mwN Hecker , Marktoptimierende Staatsaufsicht, 2007, S. 23 ff.

[65]

Dafür insbes Schmidt-Aßmann , Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 103 ff mwN.

[66]

Bulla , in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5; Bullinger , DVBl 2003, 1355 (1357); Masing , DV 2003, 1 ff.

[67]

Dazu, dass dies häufig nicht in der Form öffentlicher Anstalten, sondern durch privatrechtliche Formen erfolgte, die sich mit dem Verwaltungsrecht Otto Mayers nur bedingt erklären ließen, s. Rüfner , Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 105 ff.

[68]

Ausf Hermes , Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 336 ff; Voßkuhle , VVDStRL 62 (2003), 266, 307 ff.

[69]

Schon seit Anfang des 20. Jahrhunderts tauchten in der Diskussion um die Regulierung des Energiemarktes die beiden Alternativen staatliches Monopol oder staatliche Aufsicht auf, s. Hermes , Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 300 ff.

[70]

Vgl zusammenfassend Ruthig , in Arndt/Fetzer/Scherer, TKG § 2 Rn 5 ff; aus der Anfangszeit der Diskussion exemplarisch Bullinger , DVBl 2003, 1355; v. Danwitz , DÖV 2004, 977; Ladeur , K&R 1998, 479; Masing , AöR 128 (2003), 558; Ruffert , AöR 124 (1999), 237; Trute , FS Brohm (2002), 169. Umfassend Hermes , Staatliche Infrastrukturverwaltung, 1998; Kühling , Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004; Masing , Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, 2006, Bd. I, Gutachten D 9 ff. Zum 66. DJT auch Burgi , NJW 2006, 2439; Storr , DVBl 2006, 1017. Von diesem (juristisch-dogmatischen) Begriff zu unterscheiden ist der verwaltungswissenschaftliche Regulierungsbegriff, der sich um die Differenzierung unterschiedlicher Regulierungsformen bemüht, s. dazu Ziekow , § 13 Rn 6; ausf Schuppert , Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 902.