Kaarlo Tuori - Ius Publicum Europaeum

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Zusammengefasst wird die Ablehnung der Verfassungskontrolle auf den Prinzipien der Demokratie und der Gewaltenteilung sowie auf der angeblichen Gefahr der Politisierung der Rechtsprechung und der Vergerichtlichung der Politik aufgebaut. Dabei gibt es zwei mögliche Wege, um der Kritik zu begegnen: entweder die Diskussion auf einer allgemeinen Ebene weiter zu führen oder die Annahmen zu hinterfragen, auf welche die Argumentation aufgebaut ist und die Waldron – verdienstvoll! – zu formulieren versucht hat. Die letztere Strategie bringt es mit sich, die Diskursebene zu wechseln und Beispiele einzubringen, die, wie in Finnland, von besonderen Modellen oder Umständen der Verfassungskontrolle abgeleitet sind.

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Auf einer allgemeinen Ebene können wir die Auffassung von Demokratie, die in der Diskussion um die counter-majoritarian difficulty und durch so berühmte Kritiker der Verfassungskontrolle wie Waldron und Richard Bellamy vertreten wurde, problematisieren. Sie setzt Demokratie mit dem Mehrheitsprinzip gleich, das zunächst in Wahlen und dann im Entscheidungsprozess in der gewählten Legislative angewendet wird. Bei dieser Ansicht verletzt jede Abweichung vom Mehrheitsprinzip die Demokratie. Andere Demokratiekonzepte, wie diejenigen, die Jürgen Habermas oder Ronald Dworkin annahmen, können zu einer abweichenden Bewertung der Verfassungskontrolle führen.

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Habermas’ Verständnis von Demokratie betont die Rolle der diskursiven Überlegungen und die Notwendigkeit, die Zivilgesellschaft vor allem in Diskussionen über ethische und moralische Aspekte von Gesetzesangelegenheiten einzubinden.[59] Im Gegensatz zu der Ansicht, die das Mehrheitswahlsystem bevorzugt, beschränkt das Konzept der deliberativen Demokratie die Felder für demokratische Prozesse nicht auf die Gesetzgebung. Es gibt keine konzeptionellen Gründe, weshalb die verfassungsrechtliche Rechtsprechung nicht von Diskursen umgeben sein sollte, die auch der Zivilgesellschaft und nicht nur der juristischen Elite zugänglich sind. Tatsächlich zeigt uns die Erfahrung der Vereinigten Staaten, wie Dworkin oft betont, Beispiele von auf Prinzipien ruhenden Debatten über verfassungsrechtliche Grundsatzfälle.[60] Andererseits überlässt eine von der Idee der deliberativen Demokratie beeinflusste verfassungsrechtliche Prüfung den Vorrang klar demokratischen gesetzgebenden Prozessen und betrachtet damit eine auf Grundrechten basierende verfassungsrechtliche Prüfung als letztes Mittel, einem eventuellen Versagen durch Nichteinbeziehung von Grundrechten in den Gesetzgebungsprozess entgegenzuwirken.

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Diese Ansicht der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung enthält einen Ruf nach richterlicher Zurückhaltung. In der Regel sollten die Gerichte die policy -Entscheidungen der Legislative nicht umstoßen. Das Gewaltenteilungsprinzip als Aufteilung der Aufgaben zwischen Legislative, Exekutive und Judikative sowie die damit verbundenen institutionellen Kompetenzen bringen es in der Regel mit sich, dass die policy -Gestaltung in das Aufgabengebiet der Legislative und der Exekutive fallen sollte. Auf der anderen Seite ist klar, dass verfassungsrechtliche Rechtsprechung ohne Abwägung und Ausgleich zwischen konkurrierenden Rechten oder Rechten und policy -Erwägungen, die Beschränkungen der Rechte fordern, undenkbar ist. Dies ist zwar kein ausreichendes Argument, um die ganze Idee einer gerichtlichen Verfassungskontrolle abzulehnen, aber es erlegt der Verfassungslehre die Aufgabe auf, Mittel zu entwickeln, die zur Kontrollierbarkeit des Abwägens und Ausgleichens beitragen, wie etwa die Verhältnismäßigkeitsprüfung. In den Augen der Gegner der Verfassungskontrolle, könnte dies eine Vergerichtlichung der verfassungsrechtlichen – lies: politischen! – Angelegenheiten anzeigen. Allerdings ist nicht jegliche Vergerichtlichung automatisch schlecht; es könnte so etwas wie gesunde Vergerichtlichung, mit Bezug auf die legitimen Aufgaben der Verfassungslehre im Funktionsgefüge des rechtlichen und politischen Systems, geben.

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Aber trotz der Anstrengungen der Verfassungslehre, die Rationalität der gerichtlichen Entscheidungsfindung zu erhöhen, gibt es überzeugende Gründe zu glauben, dass die Rechtsprechung ein hartnäckiges Element des Dezisionismus enthält. In einem gefestigten demokratischen Rechtsstaat jedoch wird dieses Element durch einen fortwährenden rechtlichen und öffentlichen Diskurs abgemildert, der die Verfassungsrechtsprechung umgibt und in dem die Gründe der Einzelentscheidungen bewertet werden.

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Während der Lochner-Ära in den Vereinigten Staaten griffen Kritiker – viele von ihnen Rechtsrealisten oder deren Vorläufer – die verdeckte policy -Gestaltung der Gerichte unter dem Gesichtspunkt konzeptioneller und deduktivistischer Verschleierung an. Nach dem Zweiten Weltkrieg, mit der Verlagerung des Schwerpunkts der Verfassungsrechtsprechung von Wirtschaftsrechten zu Bürgerrechten, veränderte sich auch der Fokus der Kritik. In seiner Beweisführung gegen die gerichtliche Kontrolle neigt Waldron zu legislativen Kontroversen, die eine klare ethische oder moralische Natur besitzen, wie denjenigen bezüglich der Abtreibung, und in welcher der policy -Aspekt, d.h. die instrumentalistische Dimension der praktischen Vernunft, eine untergeordnete Rolle spielt; auf dem Spiel steht das, was man als eine auf Rechte fokussierte Gesetzgebung bezeichnen mag. Wenn ein Gericht ein solches Gesetz für unwirksam erklärt, macht es nicht die policy -Entscheidungen des Gesetzgebers unwirksam, sondern eher seine ethischen und moralischen Standpunkte. Falls der Gesetzgebungsprozess bereits ethische und moralische, auf Rechte bezogene Überlegungen enthielt und falls die Legislative ihre Entscheidung auf solche Erwägungen ausdrücklich stützt, rechtfertigt das Argument der Verfassungskontrolle als ultima ratio ein Eingreifen des Gerichts demnach nicht.

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Abtreibungsfälle mögen die am heißesten diskutierten Fälle der Verfassungskontrolle sein, aber sie als paradigmatische Beispiele heranzuziehen, könnte unklug sein. Die meisten gesetzgeberischen Projekte sind auf policy -Zwecke ausgerichtet und verfolgen wirtschaftliche oder soziale Programme, Sicherheitsziele und so weiter. In Standardfällen ist das gesetzgeberische Motiv hauptsächlich pragmatischer Natur, bei dem auf Rechte bezogene moralische und ethische Überlegungen, wenn überhaupt, nur als Nebenbedingungen eine Rolle spielen; die Beziehung von pragmatischen zu ethischen und moralischen Aspekten ist genau entgegengesetzt zu deren jeweiliger Bedeutsamkeit im Abtreibungsgesetz. Und auf solche Standardfälle zielt das Argument der ultima ratio: Die Grundrechtsfrage könnte während der Gesetzgebungsphase unbeachtet geblieben sein und erst in der Phase der Anwendung entdeckt werden. In Finnland war dies ein zentrales Argument für die Einführung gerichtlicher ex post-Kontrolle und für die Ermächtigung der Gerichte, Bestimmungen in einem Gesetz auszusetzen, das eine ex ante-Kontrolle durch den Grundgesetzausschuss schon durchlaufen hat. In den travaux préparatoires für die Verfassung des Jahres 2000 wurde der Punkt wie folgt formuliert: „ Im (Grundgesetz-) ausschuss wird die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen auf einem allgemeinen Niveau, in abstracto, untersucht, während ein Gericht die Angelegenheit im Zusammenhang eines konkreten Falles bewertet. Daher ist es möglich, dass ein Gericht einen Widerspruch entdeckt, den der Ausschuss überhaupt nicht angesprochen hat. In einer solchen Lage kann das Erfordernis eines offensichtlichen Konflikts ausnahmsweise vorliegen, obwohl das Gesetz die Kontrolle des Grundgesetzausschusses durchlaufen hat. “[61]

Die Bedenken hinsichtlich der Politisierung der Rechtsprechung sind berechtigt; sie warnen die Verfassungskontrolle davor, ihre legitimen Grenzen zu überschreiten und die ausdrücklichen Politikentscheidungen oder Wertentscheidungen des Gesetzgebers nicht umzukehren. Sie führen allerdings keinen tödlichen Streich gegen die rechtfertigbare gerichtliche Kontrolle, sondern dienen lediglich als Erinnerung an deren Grenzen. Ebenso relevant ist die Gefahr einer Vergerichtlichung der Politik, welche aus einer übermäßig „dichten“ Interpretation der Verfassung entstehen kann. Versuche, die verschiedenen policy - oder Wertentscheidungen in der Verfassungsauslegung zu verankern, neigen dazu, die Freiheit der demokratischen politischen Erwägung und Entscheidungsfindung zu beschränken. Man sollte sich auch der Gefahren einer verknöcherten Verfassungslehre gegenwärtig sein. Trotzdem sollte die Kritik der Rechtsrealisten oder das Vergerichtlichungsargument von Waldron nicht die positive Rolle verschleiern dürfen, die die Verfassungslehre bei der Sicherstellung der Konsistenz und Kontrollierbarkeit der Verfassungsrechtsprechung spielt. Im Verfassungsrecht bedarf es, genauso wie in anderen Rechtsgebieten, allgemeiner Lehren; diese sollten aber nicht zu ideologischen Konstrukten versteinern dürfen, die die Wahrnehmung relevanter Angelegenheiten eher behindern denn erleichtern.