Dennis Bock - Handbuch des Strafrechts

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Zwischen §§ 242, 243 StGB und anderen Delikten ist Wahlfeststellungnach allgemeinen Grundsätzen möglich,[373] aber auch zwischen mehreren Regelbeispielen, sofern nur sicher ist, dass eines von mehreren Regelbeispielen erfüllt ist.[374]

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Was die Strafzumessunganbelangt, so wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wenn ein besonders schwerer Fall nach Abs. 1 gegeben ist, so dass der maximale Strafrahmen doppelt so hoch ist wie beim einfachen Diebstahl nach § 242 StGB.

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Als Regelbeispiele genanntsind in § 243 StGB der

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Da – wie aus dem Wort „insbesondere“ deutlich wird – die Regelbeispiele nicht abschließendsind, kommen zu der Aufzählung noch unbenannte Regelbeispiele in Betracht. Hierzu muss das Gericht im jeweiligen Einzelfall unter Abwägung aller relevanten tat- und täterbezogenen Umstände eine Gesamtbewertung vornehmen.[375] Als derartige Umstände kommen z.B. die besondere Intensität des Angriffs, der besonders hohe Wert der gestohlenen Sache[376] oder etwa auch die Tatsache, dass der Täter Amtsträger war, dem die weggenommene Sache in dieser Eigenschaft zugänglich war, in Betracht.[377] Ebenso kann ein besonderer Vertrauensbruch durch den Täter[378] oder die Überwindung einer Vorrichtung, die zwar nicht unter § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB fällt, mit diesem aber vergleichbar ist, einen unbenannten Fall darstellen, wobei hierbei immer eine gewisse Vergleichbarkeit mit einem der genannten Regelbeispiele vorliegen muss.

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In Abweichung zu den Regelbeispielen in § 243 enthält § 244 Abs. 1 StGBvier Qualifikationenmit eigenen Tatbeständen, welche aber (mit Ausnahme des 2017 eingeführten Abs. 4[379]) nach § 12 Abs. 2 StGB Vergehen bleiben. Die Geringwertigkeit des Tatobjekts spielt bei § 244 StGB anders als bei § 243 Abs. 1, 2 StGB keine Rolle, und auch § 248a StGB ist nicht anwendbar; ein Strafantrag ist nur in den Fällen des § 247 StGB zu stellen.

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aa) Durch Absatz 1 Nr. 1(Mitführen von Waffen, gefährlichen und sonstigen Werkzeugen[380]) und Nr. 2(Bandendiebstahl) wird zum einen das Diebstahlsopfer vor der erhöhten Gefährlichkeit der Tatbegehunggeschützt und zum anderen zugleich die darin zum Ausdruck kommende Rücksichtslosigkeit des Täters unter eine höhere Strafe gestellt,[381] denn dieser begründet auch meist eine Gefahr für die körperliche Unversehrtheit des Opfers, zumindest aber für dessen Entschlussfreiheit[382] bzw. wird aus der Sicht eines objektiven Dritten ein entsprechender Eindruck[383] hervorgerufen. Auch stellt die bandenmäßige Begehung nach Abs. 1 Nr. 2 nach herrschender (wenngleich nicht unbestrittener) Auffassung eine besonders gefährliche Begehungsform dar,[384] da die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung durch den Zusammenschluss im Vergleich zum Alleintäter erhöht ist.[385] Die Strafschärfung der Nr. 3 bzw. des Abs. 4 (Wohnungseinbruchdiebstahl)ergibt sich aus der besonderen Verletzung der Privatsphäre des Opfers und dem erhöhten Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung vor derartigen Eingriffen.[386]

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bb) Die Strafbarkeit des Versuchsist in § 244 Abs. 2 StGB geregelt. Ein unmittelbares Ansetzen nach § 22 StGB liegt erst vor, wenn der Täter auch zur Wegnahme unmittelbar ansetzt; es ist gerade nicht auf die qualifizierenden Umstände als solche abzustellen.[387] Für die rechtliche Bewertung eines Irrtums des Täters bzgl. qualifizierender Umstände ist entscheidend, in welchem Verhältnis die Nr. 1a und Nr. 1b zueinanderstehen. Im Falle eines tatbestandlichen Exklusivitätsverhältnisses[388] wäre der Versuch der Nr. 1a gegeben, wohingegen die h.M. von einem Auffangtatbestand ausgeht und daher allein nach Nr. 1b bestrafen würde.[389] Auf Konkurrenzebene erfolgt nur eine Bestrafung wegen einer Tat, selbst wenn mehrere Qualifikationsalternativen des § 244 StGB gegeben sind.

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Was den Rücktrittvom Versuch angeht, ist umstritten, ob der Täter separat von der Qualifikation zurücktreten kann, obwohl der Diebstahlsvorsatz nach § 242 StGB bestehen bleibt. Gegen einen solchen Teilrücktritt wird hervorgebracht, der Qualifikationstatbestand müsse nur zu irgendeinem Zeitpunkt der Tat erfüllt sein, dies sei aber bereits beim Versuchsbeginn gegeben.[390] Hingegen spricht sich eine verbreitete Ansicht in der Literatur für die grundsätzliche Möglichkeit des Teilrücktritts von der Qualifikation aus mit der Begründung, dass sich der Diebstahlsvorsatz im Zeitpunkt der tatbestandsmäßigen Handlung nur noch auf den Grundtatbestand beziehe und der Rücktritt vom Qualifikationsmerkmal bis zur Vollendung des Diebstahls möglich sein müsse.[391] Eine weitere Ansicht geht von einer Unanwendbarkeit der Rücktrittsvorschriften aus, falls die Qualifikation bereits vollendet ist, und zieht stattdessen der Gedanke der tätigen Reue beim Abbruch qualifizierender Verhaltensweisen heran.[392]

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cc) Trotz der Verwirklichungmehrerer Qualifikationsmerkmale bei einer Tat liegt grundsätzlich gleichwohl nur ein einheitlicher qualifizierter Diebstahl vor.[393] Fälle von Gesetzeskonkurrenz sind sowohl mit dem Grunddelikt (samt etwaigen Regelbeispielen) nach § 243 StGB als auch mit dem Raub und seinen Qualifikationen und des Weiteren mit dem räuberischen Diebstahl und der räuberischen Erpressung möglich. Die §§ 242, 243 StGB treten im Wege der Spezialität hinter § 244 StGB zurück, hingegen ist bei lediglich einem Versuch der Qualifikation nach § 244 StGB aus Klarstellungsgründen Idealkonkurrenz gegeben.[394] Mit waffenrechtlichen Delikten nach dem WaffG,[395] sowie beim Bandendiebstahl mit den §§ 129 f. StGB ist Tateinheit möglich. Da § 244 StGB einen tatbestandlichen Charakter hat, gilt noch mehr als bei § 243 StGB, dass eine Sachbeschädigung jedenfalls dann konsumiert wird, wenn nicht der Schaden auf Grund der durch den Einbruch verursachten Sachbeschädigung über den Wert der Diebesbeute hinausgeht.[396] Zwischen dem Bandendiebstahl und der Bandenhehlerei nach § 260 StGB ist Wahlfeststellungmöglich.[397]

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dd) Der Strafrahmendes § 244 StGB liegt zwischen sechs Monaten und zehn Jahren Freiheitsstrafe, im Fall des Abs. 4 (Einbruchdiebstahl in dauerhaft genutzte Privatwohnungen, vgl. auch Rn. 131) zwischen einem Jahr und zehn Jahren. Eine Verhängung einer Geldstrafe ist daher grundsätzlich nicht möglich. Darüber hinaus ist bei der Strafzumessung zu beachten, dass die besonders gefährlichen Begehungsweisen nicht nochmals strafschärfend berücksichtigt werden dürfen.[398] Jedoch stellt es nach der Rechtsprechung keinen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB dar, wenn straferschwerend berücksichtigt wird, dass Waffen eingesetzt wurden, die – wie etwa eine scharfe Handgranate – derart gefährlich sind, dass im Einzelfall von einer besonders intensiven Rechtsgutsgefährdung auszugehen ist.[399]