Meinrad Dreher - Wettbewerbs- und Kartellrecht

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Einschlägige Richtliniengibt es sowohl für bestimmte Produkte[77] (z. B. Arzneimittel,[78] Lebensmittelhandel,[79] audiovisuelle Mediendienste[80]) als auch für bestimmte Geschäftsformen(z. B. elektronischer Geschäftsverkehr)[81] oder Geschäftspraktiken(z. B. irreführende und vergleichende Werbung, unlautere Geschäftspraktiken).[82] Viele, aber nicht alle dieser Richtlinien beschränken sich auf den Schutz von Verbrauchern. Hinzukommen die Richtlinie über den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation[83] und zahlreiche Rechtsakte im Grenzbereich zum gewerblichen Rechtsschutz.[84] Von Bedeutung für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts sind die Richtlinie über die Unterlassungsklagen,[85] die von der Richtlinie über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher („Sammelklagen“)[86] ersetzt und mit Wirkung vom 25. Juni 2023 aufgehoben wird, und die Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz(sog. CPC-Verordnung).[87]

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Besondere Bedeutung für das Wettbewerbsrecht hatte lange Zeit die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung(RL 84/450/EWG) von 1984,[88] die ursprünglich nur die irreführendeWerbung regelte und 1997 durch die RL 97/55/EG um Bestimmungen über die vergleichendeWerbung ergänzt wurde.[89] Sie enthielt neben wichtigen Legaldefinitionen der zentralen Begriffe „Werbung“, „irreführende Werbung“ und „vergleichende Werbung“ (Art. 2) Beurteilungskriterien für die irreführende Werbung (Art. 3) und Bedingungen für die Zulässigkeit vergleichender Werbung (Art. 3a). An ihre Stelle ist 2006 die RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung[90] getreten, die inhaltlich weitgehend mit ihrer Vorgängerin übereinstimmt, aber nur noch dem Schutz von Gewerbetreibenden dient (Art. 1 RL 2006/114/EG).[91]

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Der Erlass der RL 84/450/EWG hatte seinerzeit noch keine Änderung des UWG zur Folge. Er bereitete aber – zusammen mit einigen Branchenregelungen – den Boden, auf dem der EuGH das auch die deutsche Judikatur[92] bestimmende Leitbild des „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“ entwickeln konnte.[93] Produktbezeichnungen wie „Clinique“ für kosmetische Mittel oder „Lifting“ für eine Hautstraffungscreme, die die deutschen Gerichte zunächst als irreführend angesehen hatten, wurden seither an einem großzügigeren Maßstab gemessen.[94] Auch die Ergänzungs-RL 97/55/EG über die vergleichende Werbung wurde vom BGH schon vor ihrer Umsetzung in seine Rechtsprechung einbezogen.[95] Sie führte im Jahr 2000 zur Einfügung einer dem heutigen § 6 entsprechenden Vorschrift in das UWG.[96]

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Die RL 2006/114/EG dient heute neben der UGP-RL (dazu sogleich) nur noch einem eingeschränkten Zweckund beschränkt sich auf den Schutz von Gewerbetreibenden.[97] Die Vorschriften über irreführende Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern finden sich seit 2005 in der UGP-RL. Bedeutung hat die RL 2006/114/EG vor allem bei der vergleichenden Werbung, dies allerdings auch bei vergleichender Werbung gegenüber Verbrauchern.[98] Ihr Schutz ist nur ein Mindestschutz und hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, einen „weiterreichenden Schutz der Gewerbetreibenden und Mitbewerber“ vorzusehen (Art. 8 RL 2006/114/EG).

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Den zweifellos größten Einfluss auf das nationale Wettbewerbsrecht hat heute die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken(UGP-RL),[99] die 2019 durch die RL (EU) 2019/2161 geändert worden ist.[100] Sie bezweckt im Gegensatz zur RL 2006/114/EG – und mit Ausnahme des Art. 3 Abs. 5 UGP-RL i. d. F. von Art. 3 Nr. 2 RL (EU) 2019/2161 – eine „Vollharmonisierung“ der nationalen Rechte[101] und zwingt in dem harmonisierten Bereich[102] zu Anpassungen milderer ebenso wie strengerer nationaler Vorschriften. In Deutschland hat die UGP-RL zu den umfangreichen Änderungen des UWG 2004 durch die Novellen 2008 und 2015 geführt (vgl. Rdnr. 57 ff); weitere Änderungen erfordert die RL (EU) 2019/2161.[103] Die UGP-RL betrifft unmittelbar nur den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Kernstück der Richtlinie ist in Art. 5 das Verbot „unlauterer Geschäftspraktiken“ (Abs. 1), „insbesondere“ solcher „irreführender“ oder „aggressiver“ Art (Abs. 4). Die irreführenden Handlungen und Unterlassungen werden in Art. 6 und 7, die aggressiven Geschäftspraktiken in Art. 8 und 9 konkretisiert. Ein Katalog von Geschäftspraktiken in Anhang I enthält diejenigen Verhaltensweisen, „die unter allen Umständen als unlauter gelten“ sollen. Die RL (EU) 2019/2161 ergänzt diese Vorschriften um weitere Tatbestände, vor allem im Online-Bereich, um einen Schadensersatzanspruch für Verbraucher und um Bußgeldsanktionen.

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Seit ihrem Inkrafttreten führt die UGP-RL zu erheblichen Eingriffenin das deutsche Wettbewerbsrecht. So besagt etwa Art. 3 Abs. 1 UGP-RL (vgl. ferner Art. 2 lit. d und lit. k UGP-RL), dass die Richtlinie auch für unlautere Geschäftspraktiken „nach“ Vertragsschlussgilt. Dieser Bereich, die Durchführung geschlossener Verträge, war zuvor von der Anwendung des UWG ausgenommen und dem Bürgerlichen Recht vorbehalten geblieben, weil er den Wettbewerb um die Marktgegenseite nicht oder nur mittelbar betrifft (vgl. Rdnr. 191 ff). Ferner wurde auf Grund der Legaldefinition in Art. 2 lit. d UGP-RL das traditionell über die Anwendbarkeit des UWG mitentscheidende subjektive Kriterium der Wettbewerbsförderungsabsicht aufgegebenund durch ein kaum eindeutigeres objektives Kriterium ersetzt (vgl. Rdnr. 182 ff). Weitere Umwälzungen bringt die Änderungs-RL (EU) 2019/2161, die den deutschen Gesetzgeber verpflichtet, Verbrauchern einen eigenen Schadensersatzansprucheinzuräumen und zur Durchsetzung der verbraucherschützenden Vorschriften einen neuen Bußgeldtatbestand und UWG-fremde behördliche Befugnissezu schaffen.

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Eine Gesamtwürdigungder UGP-RL kann nicht positiv ausfallen. Die Geschichte ihrer Umsetzung in Deutschland ist eine Geschichte der Irrungen und Wirrungen (vgl. Rdnr. 57 ff). Fraglich ist außerdem, ob es klug war, das Wettbewerbsrecht als ortsnahes, von den unteren Gerichten anzuwendendes Zivilrecht unionsrechtlich zu vereinheitlichen. Weiter tendiert die einseitige EU-rechtliche Betonung des Verbraucherschutzes dazu, den integrierten Ansatz des UWG (vgl. § 1 UWG (§ 1 Abs. 1 RegE) und Rdnr. 82ff) allmählich auszuhöhlen. Regelungstechnisch weist die UGP-RL mit zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffen auf der einen Seite, eng und kleinteilig gefassten, nach kaum erkennbaren Kriterien ausgewählten und geordneten Tatbeständen auf der anderen Seite viele Mängel auf. Ihre teils umständlich formulierten, teils unzureichend übersetzten Vorschriften, insbesondere die überlangen Legaldefinitionen, haben auch 15 Jahre nach Inkrafttreten wenig Rechtssicherheit gebracht. Daran hat das bereits 2009 von den Kommissionsdienststellen herausgegebene Arbeitspapier mit „Leitlinien zur Umsetzung/Anwendung“ der UGP-Richtlinie,[104] das im Mai 2016 durch eine überarbeitete Fassung ersetzt worden ist,[105] kaum etwas geändert. Das Papier ist auch weder für die Europäische Kommission als Organ noch für die Gerichte bindend. Der EuGH befindet sich auf Grund zahlreicher Vorabentscheidungsersuchen in einem langwierigen Konkretisierungsprozess, der die ohnehin zeitraubenden nationalen Gerichtsverfahren weiter in die Länge zieht.[106] Ein Ende dieser Entwicklung ist nicht abzusehen.