Tobias Friedhoff - Die straflose Vorteilsnahme

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Deshalb ist dem BGH zuzustimmen, wenn er zum Rechtsgut ausführt: „Die Makellosigkeit des Amtes nach außen soll gesichert werden; mit der Ehrenhaftigkeit und vor allem Unbestechlichkeit der Beamten soll die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung erhalten werden, dessen die Staatsverwaltung für eine gedeihliche Wirksamkeit bedarf. […] Das Vertrauen der Öffentlichkeit wird schon erschüttert, wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit […] erzeugt wird.“[21] Zwar geht die Rechtsprechung teilweise auch noch von der Auffassung aus, dass die „Reinheit der Amtsführung“ Schutzzweck des § 331 StGB ist,[22] jedoch haben sich die Akzente[23] eindeutig hin zu einer sich auf die Außenwirkung der Vorteilsannahme konzentrierenden Auffassung verschoben.[24] So wird in einer Entscheidung des BGH auch nicht mehr die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, sondern das Vertrauen in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes als Schutzgut genannt.[25]

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Das Vertrauen der Allgemeinheit in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung ermöglicht es auch zu erklären, warum nachträglich angenommene Vorteile von § 331 StGB erfasst werden. Auch hier begründet sich beim Bürger der Verdacht, dass die Entscheidung des Amtsträgers nicht nur aus rein sachlichen Erwägungen so ausgefallen ist, sondern der Amtsträger eine Belohnung für seine Dienstausübung bekommen hat und dies vorher sehr wahrscheinlich bereits so zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber vereinbart war. Ob die Diensthandlung rechtmäßig war oder nicht, ist für diese Bewertung gleichgültig; es reicht schließlich der Anschein der Käuflichkeit von Diensthandlungen aus.[26] Damit lässt sich festhalten, dass die Tatsache, dass der Amtsträger rechtmäßig handelt, ihm zwar im Vergleich zu § 332 StGB strafmildernd zugutekommt, jedoch grundsätzlich nicht eine Strafbarkeit entbehrlich macht, da das Vertrauen des Bürgers in eine sachlich entscheidende Verwaltung auch bei einer Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme für (den Bürger meistens sowie nicht erkennbaren) rechtmäßige Diensthandlungen erheblich erschüttert wird.[27]

Falsch wäre es, die Strafbedürftigkeit damit zu begründen, dass ein Amtsträger, der einmal einen Vorteil für eine rechtmäßige Diensthandlung angenommen hat, das nächste Mal wohl auch einen Vorteil für eine rechtswidrige Diensthandlung annehmen würde.[28] Dass ein solcher Verdacht gegen den Amtsträger auftritt, ist sogar erst einmal verständlich.[29] Dennoch ist es letztendlich aber reine Spekulation, die keinen Eingang in den Tatbestand gefunden hat und nicht herangezogen werden darf, um eine Strafbarkeit zu begründen.[30] Der Amtsträger würde ansonsten strafrechtlich für etwas geradestehen müssen, dass er schlichtweg noch gar nicht getan, ja nicht einmal versucht hat. Die Strafbarkeit würde mit Konjunktiven begründet, wobei nicht einmal die Gesinnung, sondern die gemutmaßte Gesinnung des Täters der Grund hierfür wäre. Dies aber ist in einem Rechtsstaat kein akzeptables Fundament für die Begründung einer Strafbarkeit.

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme› B› V. Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut

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Diese Auffassung vom Rechtsgut der Vorteilsannahme wird von den Teilen der Literatur kritisiert, die das Vertrauen in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung überhaupt nicht als Schutzgut anerkennen wollen. Sie wird insbesondere mit dem Argument angegriffen, dass das „Vertrauen in etwas“ kein vom Strafrecht her zu schützendes Rechtsgut sein könne, da man letztendlich bei allen Tatbeständen dann ein „Vertrauen in etwas“ schützen müsse, was aber ersichtlich nicht der Fall sei, da sonst das Rechtsgut grenzenlos werde.[31] Wollte der Gesetzgeber ausnahmsweise bei § 331 StGB das Vertrauen in die ordnungsgemäße Verwaltung schützen, so hätte er dies kenntlich gemacht.[32] Außerdem würde bei den Bestechungsdelikten das Rechtsgut grenzenlos, nähme man das Vertrauen in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als das solche an.[33] Selbst minimale Gefahren für die ordnungsgemäße Amtsführung könnten dann mit der Begründung sanktioniert werden, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Verwaltung werde beschädigt.[34] Darüber hinaus sei es nicht angemessen, einen bloßen falschen Eindruck mit den Mitteln des Strafrechts zu bekämpfen, wenn man diesen falschen Eindruck doch wieder korrigieren könne.[35] Vielmehr sei die Makellosigkeit der Amtsführung das zu schützende Rechtsgut, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Verwaltung stelle sich bei entsprechender Makellosigkeit von selbst ein und bedürfe daher keines besonderen Schutzes mehr.[36]

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme› B› VI. Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme

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Diese Kritik verkennt in ihren Ausführungen die Reichweite der Tatsache, dass der Amtsträger im Rahmen der Vorteilsannahme – im Unterschied zur Bestechlichkeit – rechtmäßig handelt bzw. dass der Vorteil (noch) keine bestimmte Diensthandlung des Amtsträgers bezwecken soll. Denn eine pflichtwidrige Diensthandlung liegt bereits vor, wenn der Amtsträger gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine Verwaltungsvorschrift, eine allgemeine Weisung oder eine konkrete Einzelweisung eines Vorgesetzten des Amtsträgers verstößt.[37] Der Begriff der Pflichtwidrigkeit ist also weit zu verstehen. Dies hat zur Konsequenz, dass bei jeder Entscheidung, die der Amtsträger aufgrund der Vorteilsgewährung zum Vorteil des Gewährenden trifft und diesen anderen Personen gegenüber bevorzugt, er bereits pflichtwidrig handelt. Handelt der Amtsträger aber tatsächlich pflichtwidrig, indem er, in welcher Weise auch immer, gegen Recht und Gesetz verstößt, oder bietet er dies als Gegenleistung für den Vorteil an, so verlässt er bereits den tatbestandlichen Bereich der Vorteilsannahme und betritt den Bereich der Bestechlichkeit.[38]

Daher bleibt es dabei, dass man sich bei § 331 StGB in erster Linie die Wirkung des Handelns nach außen hin ansehen muss.[39] Es entsteht nämlich durch die Annahme eines Vorteils durch einen Amtsträger bei der Allgemeinheit der Anschein der Käuflichkeit, was zu einem Vertrauensverlust auf Seiten der Bevölkerung in die ordnungsgemäße Amtsführung mündet. Hat der Amtsträger die Diensthandlung noch nicht vorgenommen, muss er dennoch eine rechtmäßige Diensthandlung vornehmen wollen. Ist sein Ziel eine pflichtwidrige Diensthandlung, so ist gemäß § 332 Abs. 3 Nr. 1 StGB bereits der Tatbestand der Bestechlichkeit einschlägig.

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Eine andere Bewertung wäre allenfalls theoretisch denkbar, wenn der Amtsträger den Vorteil für eine künftige, pflichtwidrige Diensthandlung[40] annimmt, es aber nicht möglich ist, den bei § 332 Abs. 1 StGB notwendigen engen Zusammenhang zwischen Vorteil und Diensthandlung zu beweisen, sodass § 331 Abs. 1 StGB in Form eines Auffangtatbestandes anzuwenden ist, obwohl die spätere Diensthandlung pflichtwidrig sein soll. Dann wäre in der Tat auch die Sachlichkeit der Amtsführung also solche bedroht. Diese theoretische Überlegung trifft aber auf keine Umsetzung in der Realität. Bei der Gabe bzw. Annahme eines Vorteils für eine pflichtwidrige Diensthandlung ist der für die Erfüllung von § 332 Abs. 1 StGB erforderliche enge Zusammenhang zwischen Vorteil und Diensthandlung („als Gegenleistung dafür“) deutlich leichter zu beweisen, als bei der Vorteilsgabe für eine pflichtgemäße Diensthandlung. Dies hat folgenden Grund: Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung muss positiv festgestellt werden, was wiederum nur möglich ist, wenn man weiß, um welche konkrete (geplante) Diensthandlung es sich handelt, damit man diese auf ihre Pflichtwidrigkeit überprüfen kann. Somit ist es folglich leichter nachzuweisen, dass der Vorteil für eine bestimmte pflichtwidrige Handlung gewährt oder angenommen werden sollte (da dies nur möglich ist, wenn bereits eine bestimmte pflichtwidrige Handlung nachweisbar ist) als es nachzuweisen ist, welche Handlung aus der enormen Vielzahl von möglichen pflichtgemäßen und auch noch in der Zukunft liegenden Handlungen diejenige ist, für die der Vorteil konkret gewährt wurde. Es scheint mithin fast unmöglich zu sein, einen Vorteil für eine Diensthandlung zu gewähren, die zwar pflichtwidrig, zum Zeitpunkt der Gewährung bzw. Annahme aber noch völlig unbestimmt ist. Wenn die Diensthandlung nicht schon zumindest in den wesentlichen Zügen in der Planung der Täter konkret ausgestaltet ist, kann man noch gar nicht sagen, ob die spätere Handlung einmal pflichtwidrig oder pflichtgemäß sein wird.[41]