Tobias Friedhoff - Die straflose Vorteilsnahme

Der Tatbestand der Vorteilsannahme (und mit ihm auch der Tatbestand der Vorteilsgewährung) sollte grundlegend umgestaltet werden.

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§ 331 StGB (BR-E) sollte nach dem Beschluss des Bundesrates[38] folgenden Wortlaut bekommen:[39]

(1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der im Zusammenhang mit seinem Amt für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ist der Vorteil eine Gegenleistung dafür, daß der Täter eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

(2) [40] […]

(3) Die Tat ist nicht nach Abs. 1 Satz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.

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§ 331 Abs. 1 StGB (BR-E) sollte folglich aus zwei Sätzen bestehen. Nach Abs. 1 S. 1 wäre der Täter bereits dann strafbar gewesen, wenn er „im Zusammenhang mit seinem Amt“ einen Vorteil angenommen hätte. Denn, so der Bundesrat, das Vertrauen der Bevölkerung in die Objektivität der Amtsführung und in die mangelnde Käuflichkeit von Amtsträgern werde bereits dann erschüttert, wenn bereits eine bloße Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung bestehe und nicht erst dann, wenn die Diensthandlung eine Gegenleistung für den Vorteil darstelle.[41] Auch die Gewährung von Vorteilen, ohne dass bereits eine konkrete Diensthandlung ins Auge gefasst war, sollte hiervon erfasst werden.[42] Dass der Vorteil zumindest im Zusammenhang mit dem Amt angenommen werden musste, sollte verhindern, dass der Amtsträger strafrechtlich verfolgt wird, wenn er Zuwendungen annimmt, die er außerdienstlich erhält, z.B. private Zuwendungen.[43] Im Gegensatz zu § 331 Abs. 1 StGB (1974) war es also nicht mehr erforderlich, dass eine bereits zumindest in den Grundzügen erkennbare Diensthandlung vorlag, vielmehr wurde alles von § 331 Abs. 1 StGB (BR-E) erfasst, was nur irgendwie mit dem Amt oder der Amtsführung zusammenhing.[44]

Wurde ein Zusammenhang zwischen Vorteil und Diensthandlung dennoch nachgewiesen, so sah Abs. 1 S. 2 eine Strafschärfung vor.

In Abs. 3 sollte es zwar weiterhin die Möglichkeit einer strafbefreienden Genehmigung geben, diese sollte aber nur für die Fallgestaltung des Abs. 1 S. 1 gelten, wenn also noch kein konkreter Zusammenhang zwischen Vorteil und Diensthandlung zu erkennen war. Im Falle des Abs. 1 S. 2 sollte sie nicht möglich sein. Auch dies wäre eine deutliche Erweiterung der Strafbarkeit gegenüber § 331 Abs. 1, 3 StGB (1974) gewesen.

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Der Entwurf des Bundesrates stieß auf erhebliche Kritik und wurde nicht als Gesetz beschlossen. Hauptkritikpunkt war, dass der Vorteilsnehmer sich bereits dann strafbar machen sollte, wenn der Vorteil allein „im Zusammenhang mit seinem Amt“ angenommen worden wäre.[45] Hierdurch würde das Kernstück der Bestechungsdelikte, die Unrechtsvereinbarung, entfallen, sodass auch vollkommen sozialadäquate Verhaltensweisen unter den Tatbestand fielen.[46] So nahm auch die Gesetzesbegründung zum KorrBekG auf den Bundesratsentwurf Bezug und erklärte, dass „durch diesen Vorschlag [des Bundesrates, Anm. d. Verf.] ein breites Spektrum nicht strafwürdiger Handlungen grundsätzlich in die Strafbarkeit einbezogen würden und die Schwierigkeiten einer klaren Abgrenzung zu nicht strafwürdigen Zuwendungen geringeren Gewichts größer würden.“[47] Der Tatbestand würde, so Volk in deutlichen Worten, „exorbitant ausgeweitet“ und in „unbestimmte Weite ausufern“.[48] Er müsste auch auf Fälle angewandt werden, in denen nicht von Korruption gesprochen werden kann, sodass die Klausel „im Zusammenhang mit seinem Amt“ keinen Sinn hätte – „den einen nur, daß sie auf eine Beweislastumkehr hinausläuft und dem Amtsträger zwingt darzulegen, aus welchen Gründen ein Zusammenhang mit dem Amt nicht vorgelegen hat.“[49] Es wurde außerdem befürchtet, dass aufgrund der Weite des Tatbestandes dem Amtsträger keine Sozialkontakte mehr möglich wären, ohne dass er befürchten müsste, sein Verhalten würde Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens werden, wodurch der Amtsträger in der Konsequenz in seinem privaten Leben in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt würde.[50] Auch der 61. Deutsche Juristentag lehnte den Vorschlag des Bundesrates mit einer großen Mehrheit ab (7 Ja-Stimmen, 108 Nein-Stimmen, 4 Enthaltungen).[51]

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme› A› V. Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)

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Da die Vorteilsgewährung ab dem EGStGB von 1974 zur Vorteilsannahme nahezu (aber zumindest bis zum KorrBekG mit wesentlichen Unterschieden) spiegelbildlich formuliert wurde, soll auch auf die Entwicklung dieses Tatbestandes von 1974 bis heute eingegangen werden, da auf die Vorteilsgewährung in den weiteren Ausführungen an entsprechenden Stellen Bezug genommen werden muss.

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Bis zum KorrBekG von 1997 lautete der Tatbestand der Vorteilsgewährung folgendermaßen:

§ 333 StGB Vorteilsgewährung

(1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr als Gegenleistung dafür, daß er eine in seinem Ermessen stehende Diensthandlung künftig vornehme, einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) [52]

(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt.

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Auffällig ist, dass der Tatbestand deutlich enger formuliert war als der der Vorteilsannahme. So wurde der Vorteilsgewährende nur dann bestraft, wenn er den Vorteil für eine zukünftige Diensthandlung gewährte.[53] Zuwendungen für vergangene Diensthandlungen wurden auf Seiten des Gewährenden strafrechtlich nicht erfasst (wohl aber auf Seiten des Vorteilsnehmers). Der Gesetzgeber ging in seiner Begründung davon aus, dass die Vorteilsgewährung für eine pflichtgemäße Handlung des Amtsträgers grundsätzlich gar nicht strafbar ist, Abs. 1 vielmehr nur eine Ausnahme von dem Grundsatz der Straflosigkeit sei.[54] Der Grund für diese Annahme lag darin, „daß in der Allgemeinheit die Anschauung, in der Gewährung eines Vorteils für eine ordnungsgemäße Handlung sei nichts Verfängliches, sondern nur ein Akt des Wohlwollens oder der Dankbarkeit zu erblicken, weit verbreitet ist, so daß es nicht verstanden würde, wenn man ein solches Verhalten allgemein unter Strafe stellen wollte.“[55]

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Des Weiteren machte sich der Vorteilsgewährende nur dann strafbar, wenn die Entscheidung des Amtsträgers, für die er den Vorteil gab, eine Ermessensentscheidung war. § 333 Abs. 1 StGB sollte daher eine Auffangfunktion für den Fall entfalten, dass dem Geber nicht der Vorsatz nachweisbar war, mit der Vorteilsgewährung die Ermessensentscheidung des Amtsträgers zu seinem Gunsten zu beeinflussen.[56] Durch den Tatbestand war nämlich bereits das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils für eine zukünftige Diensthandlung eines „Ermessensbeamten“ strafbar, ohne dass es einen Vorsatz der Beeinflussung des Amtsträgers bedurfte. Vorteile für gebundene Entscheidungen fielen damit ebenfalls aus dem Tatbestand heraus; dies wiederum aber nicht auf Seiten des Empfängers.