Peter Bülow - Recht der Kreditsicherheiten

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Der durch Akzessorietät herbeigeführte Gleichklang von Sicherheit und Kredit kann, jedenfalls bei den Realsicherheiten (vgl. unten Rn. 1734), nur durch gesetzliche Bestimmung erreicht werden. Eine Grundschuld kann bereits definitionsgemäß nicht akzessorisch ausgestaltet werden, weil sie in ihrem Bestand eine Forderung gerade nicht vorsetzt (§ 1192 Abs. 1). Eine Sicherungsübertragung (vorst. Rn. 26) führt gem. § 929 oder 398 zum Vollrecht des Kreditgläubigers, das bestehen bleibt, selbst wenn seine causa, nämlich der Sicherungsvertrag, wegfallen sollte; in diesem Fall entsteht nur ein obligatorischer Rückübertragungsanspruch aus Leistungskondiktion. Das Abstraktionsprinzip verhindert also unmittelbare Auswirkungen auf den Bestand des zur Sicherheit übertragenen Rechts. Das Grundverhältnis (vorst. Rn. 34) ist noch nicht einmal causa der Sicherungsübertragung, sodass Veränderungen etwa im Darlehensschuldverhältnis den Bestand des übertragenen Rechts umso weniger berühren. Natürlich ist das Grundverhältnis Ursache für den Abschluss des obligatorischen Sicherungsvertrags und dieser für die Bestellung der Sicherheit, aber Letztere, die Sicherungsübertragung, ist in ihrem Bestand unabhängig von ihrer causa und allemal vom Grundverhältnis ( Röver , Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten, 1999, S. 136; Eisenhardt , in: Festschr. Kroeschell 1997, S. 215; Schindler , ebda., S. 1033). Die Sicherungsübertragung ist also kausalunabhängig. Eine unmittelbare Auswirkung des Grundgeschäfts auf die bestellte Realsicherheit ist nur dadurch denkbar, dass das Bestellungsgeschäft, also dingliche Einigung oder Abtretung, unter auflösende Bedingung gestellt werden; als auflösende Bedingung können die Parteien den Wegfall der gesicherten Forderung durch Tilgung vereinbaren, sodass die Wirkung des dinglichen Geschäfts gem. § 158 Abs. 2 BGB endet und der frühe Rechtszustand wieder eintritt, der Kreditgläubiger die Vollrechtsinhaberschaft also verliert. Aber dieses Verfahren ist für die teilweise, insbesondere ratenweise Tilgung der gesicherten Forderung nicht durchführbar. Durchführbar ist aber eine mittelbare Verknüpfung von Grundgeschäft und Sicherungsübertragung. Mittelbar heißt, dass der Gleichklang von Sicherheit und Kredit nicht von selbst, sondern durch ein Rechtsgeschäft herbeigeführt wird. Dieses Rechtsgeschäft liegt zunächst darin, dass der Gläubiger als Vollrechtsinhaber der Sicherheit verpflichtet wird, bei der Verwertung des Sicherungsgegenstands nicht den vollen Erlös zu behalten, sondern nur denjenigen Anteil, der seine Forderung deckt, und den Mehrerlös an den Schuldner, z.B. den Darlehensnehmer, abzuführen. Im Falle einer Globalsicherheit (vorst. Rn. 21) kann die Verpflichtung des Gläubigers begründet werden, einen Teil der Sicherheiten freizugeben, wenn sie nicht mehr benötigt werden, insbesondere bei Verminderung der gesicherten Forderung durch Tilgung (nachf. Rn. 82, 84und unten Rn. 1218). Die Gegenstände werden dadurch freigegeben, dass sie durch Verfügungsgeschäft auf den früheren Rechtsinhaber, den Kreditschuldner oder einen Dritten als Interzessionar (vorst. Rn. 20), zurückübertragen werden. Fällt der Sicherungszweck ganz weg, ist die gesicherte Forderung also vollständig getilgt, ist der Sicherungsgegenstand oder sind im gegebenen Falle sämtliche Sicherheiten zurückzuübertragen. Im Falle der Garantie als nicht-akzessorischer Sicherheit kann der Gläubiger, an den der Garant geleistet hatte, zur Rückzahlung verpflichtet sein (unten Rn. 1689).

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Der Ort der Vertragspflicht des Gläubigers, also auf Abführung eines Mehrerlöses, der teilweisen oder vollständigen Freigabe der Sicherungsgegenstände ist wiederum (vorst. Rn. 34) nicht das Grundverhältnis, sondern der Sicherungsvertrag. Der Sicherungsvertrag begründet also nicht nur die Pflicht des Schuldners, die vereinbarte Sicherheit zu stellen, sondern auch Pflichten des Gläubigers gegenüber dem Schuldner aus dem Grundverhältnis. Die Begründung dieser Pflichten des Gläubigers bewirkt keine Änderung im Bestand des Sicherungsgegenstandes oder eines an seine Stelle getretenen Verwertungserlöses, sondern erst die Erfüllung dieser Pflichten. Die Erfüllungshandlung liegt in einem Rechtsgeschäft, nämlich der Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes oder Teilen einer Globalsicherheit oder in der Übereignung des Mehrerlöses nach §§ 929, 398 BGB. Im Gegensatz zur Akzessorietät bewirken Veränderungen im Grundverhältnis also keine unmittelbare Rechtsänderung am Sicherungsgegenstand, sondern nur eine mittelbare, nämlich nach Durchführung eines Rechtsgeschäfts. Sobald es durchgeführt ist, besteht Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit wie bei Akzessorietät. Akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten führen also zum selben Ergebnis, aber auf unterschiedlichem dogmatischem Weg ( A. Michel , Überschießende Rechtsmacht als Problem abstrakter und nicht-akzessorischer Konstruktionen, 2000, S. 56; Habersack , AcP 198 – 1998 –, 152, 153).

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Für den Kreditgläubiger hat die Nicht-Akzessorietät den Vorteil, dass er die Sicherheit länger in der Hand behält, nämlich bis das Rechtsgeschäft durchgeführt wird; er kann seinem Schuldner im gegebenen Falle z.B. Zurückbehaltungsrechte gegen den Übertragungsanspruch entgegensetzen. Die Nicht-Akzessorietät kann allerdings bewirken, dass der Kreditgläubiger Sicherheiten behält, die den Wert des Kredits in einem Maß überschreiten, das mit den guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) unvereinbar ist (unten Rn. 1202 ff.): Es entsteht das Problem der Übersicherung.

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Die fehlende unmittelbare Abhängigkeit zwischen gesicherter Forderung aus dem Grundverhältnis und Sicherheit ist zutreffend mit Abstraktheit bezeichnet, wenngleich Abstraktheit auch zwischen Verfügungsgeschäft und causa , also zwischen Sicherungsvertrag und Sicherheitenbestellung besteht. Im letzten Fall wird mit Abstraktheit aber nur das allgemeine, mit dem Trennungsprinzip einhergehende Verhältnis von obligatorischem und dinglichem Geschäft bezeichnet ( Jauernig , JuS 1994, 721), aber nicht die kreditsicherungsrechtlich virulente Frage, wie Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit herzustellen ist. Abstrakt zum obligatorischen Geschäft, dem Sicherungsvertrag, ist auch die Bestellung der akzessorischen Hypothek nach §§ 873, 1115. Das kreditsicherungsrechtlich relevante Verhältnis zwischen Grundgeschäft und Sicherheit wird präziser mit Nicht-Akzessorietät bezeichnet, sodass die Kategorien akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten nebeneinander stehen.

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Nicht-akzessorisch mit der gesicherten Forderung verbunden sind die kautelarischen Realsicherheiten, weil der in der Akzessorietät liegende Mechanismus zwischen Grundgeschäft und Bestellungsgeschäft nur durch Gesetz bestimmt werden kann. Durch Rechtsgeschäft ist eine Verknüpfung allenfalls im Wege der auflösenden Bedingung möglich (vorst. Rn. 40). Immerhin erwägenswert mag eine rechtsgeschäftliche Akzessorietätskonstruktion bei kautelarischen Personalsicherheiten sein, wo die Bestellung der Sicherheit in einem obligatorischen Vertrag liegt (unten Rn. 1734 a.E.). Mit der Grundschuld erfasst auch das Gesetz eine abstrakte, nicht-akzessorische Sicherheit.

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Die Forderungsgarantie als nicht-akzessorische Personalsicherheit kennzeichnet sich dadurch, dass die Einstandspflicht gerade auch dann besteht, wenn die gesicherte Forderung mit Einwendungen behaftet ist. Nur die Erfüllung wirkt für den Garanten (den Sicherungsgeber), im Übrigen endet der Anspruch des Kreditgläubigers aus der Garantie trotz Einwendungen gegen die Forderung erst an der Grenze zum Rechtsmissbrauch (unten Rn. 1683).