Stefan Sohm - Soldatengesetz

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Die Mitwirkungsbedürftigkeit hat zur Konsequenz, dass der zu Ernennende bis zur wirksamen Bekanntgabe der Ernennung den Eintritt der beabsichtigten Status- oder Dienstgradänderung verhindern kann. Weigerter sich, die Ernennungsurkunde anzunehmen oder äußert er auf sonstige Weise unmissverständlich seine Ablehnung, kommt die Ernennung nicht zu Stande. Die Zustimmung kann selbst dann nicht fingiertoder ersetzt werden, wenn der Betroffene kraft Gesetzes oder aufgrund eigener Erklärung verpflichtet ist, sich ernennen zu lassen.[17] Eine Verpflichtung, sich (erneut) ernennen zu lassen,konstituiert das SG unter bestimmten Voraussetzungen für in den einstweiligen Ruhestand versetzte Offz ( § 50i.V.m. § 57 BBG) sowie für BS, die wegen Erreichens oder Überschreitens der Altersgrenze oder wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand getreten sind bzw. versetzt worden sind ( § 51 Abs. 1und Abs. 4). Gegen den Willen der ehem. Soldaten kann die erneute Berufung jedoch auch in diesen Fällen nicht vollzogen werden.[18] Wird die Verpflichtung, sich ernennen zu lassen, schuldhaft nicht erfüllt, kann allein disziplinarrechtl. (vgl. § 23 Abs. 2 Nr. 3) reagiert werden. Hinzu kommt der i.d.R. schwerwiegende Verlust der Versorgungsbezüge (§ 57 SVG). Andere Möglichkeiten – insbes. zur einseitigen Verfügung der Statusänd. – hat der Dienstherr nicht. Hier liegt einer der wesentlichen Unterschiede zu anderen statusrechtl. VA, die keine Ernennung voraussetzen, wie z.B. die Verlängerung der Dienstzeit eines SaZ[19] oder die Heranziehung zu Dienstleistungen. Diese können gegen den Willen des Betreffenden vollzogen werden, sofern die gesetzl. Voraussetzungen erfüllt sind.

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Für die Zustimmung zur Ernennung gelten die allg. Grundsätze über Willenserklärungen. Die Zustimmung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig (§ 105 BGB)[20]; eine Ernennung kommt nicht zustande. Für beschränkt Geschäftsfähige, insbes. Minderjährige, gelten die §§ 107, 108, 113 BGB, d.h. die Zustimmung ist zunächst schwebend unwirksam, kann aber durch den gesetzl. Vertreter oder den volljährig gewordenen Soldaten nachgeholt werden.[21]

Die Zustimmung kann unter den Voraussetzungen der §§ 119, 123 BGB angefochtenwerden, womit die Ernennung rückwirkend unwirksam wird.[22] Die Anfechtung der Zustimmung stellt damit neben den Entlassungstatbeständen der §§ 46, 55bzw. den disziplinarrechtl. Vorschriften über den Dienstgradverlust (vgl. § 26) eine weitere Möglichkeit dar, eine statusrechtl. Maßnahme rückgängig zu machen. Die engen Voraussetzungen der §§ 26, 46und 55schließen unter Konkurrenzgesichtspunkten die Anfechtung nicht aus[23], da die Rechtsfolgen jew. unterschiedlich sind. Entlassung und Dienstgradverlust wirken immer nur in die Zukunft, während die Anfechtung die eingetretene Statusänderung rückwirkend beseitigt (§ 142 BGB).[24]

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Im Gegensatz zum Beamtenrecht (vgl. § 13 BBG) stellt das SG keine Sonderregelungen auf, wann eine Ernennung nichtigist. Eine analoge Anwendung von § 13 BBG wird angesichts der im Soldatenrecht anders geregelten Rechtsfolgen bei fehlerhaften Ernennungen nicht in Betracht kommen. Maßstab sind damit allein die allg. verwaltungsrechtl. Grundsätze des § 44 VwVfG.[25] Die Ernennung durch eine grds. zur Ernennung unzuständige Dienststelle wird danach regelmäßig nichtig sein. Wegen ihres konstitutiven Charakters ist eine rückwirkende Ernennung ausgeschlossen; ihr käme keine rechtsgestaltende Wirkung zu.[26] Zu Rücknahmeund Widerrufder Ernennung wird auf die Komm. zu § 41und § 42verwiesen.

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Erforderlich ist eine Ernennung bei der Berufung, d.h. der Begr. des Dienstverhältnisses eines BS oder SaZ. Damit ist klargestellt, dass die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses aufgrund der WPfl oder in anderen Fällen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3) keine Ernennung voraussetzt. Das Wehrdienstverhältnis aufgrund der WPflwird vielmehr durch einseitigen VAnach den Best. des WPflG begründet und beginnt mit dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Zeitpunkt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 a.F.). § 5 ResG bestimmt, dass es auch zur Berufung in ein Reservewehrdienstverhältniseiner Ernennung bedarf. Die Vorschrift erklärt die für die Berufung zum SaZ geltenden Vorschriften für entspr. anwendbar.

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Keiner Ernennungbedarf die Rückführung eines ehem. Abg.in den mil. Dienst. Da die Rechte und Pflichten aus dem Wehrdienstverhältnis während der Mitgliedschaft im Parlament lediglich ruhen, muss für die Rückführung des Abg., auf die er einen Anspruch hat, das Dienstverhältnis nicht neu begründet werden (vgl. § 25 Abs. 2 SG i.V.m. §§ 5, 6 AbgG).[27] Gleiches gilt für BS und SaZ nach Beendigung eines kommunalen Wahlbeamtenverhältnisses auf Zeit (vgl. § 25 Abs. 5).

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Die Heranziehung zu Dienstleistungenin den SK ( §§ 59 ff.) setzt ebenfalls keine Ernennungvoraus. Die Heranziehung hat zwar statusbegründende Wirkung, da die Betroffenen Soldaten (RDL) werden; sie werden jedoch nicht in das Dienstverhältnis eines BS oder SaZ berufen.

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Auch bei der Heranziehung zu einer Eignungsübunggem. § 87 Abs. 1handelt es sich nichtum eine Ernennung. Zwar hat der Eignungsübende für die Dauer der Eignungsübung den Status eines SaZ (§ 87 Abs. 1 Satz 5); sein Dienstverhältnis wird jedoch nicht durch Berufung, sondern durch den Dienstantritt ( § 2 Abs. 1 Nr. 3) begründet. Der „Einberufungsbescheid“ setzt zwar einen Antrag und damit die Zustimmung des Bewerbers voraus; er ist jedoch kein mitwirkungsbedürftiger VA.[28] Praktisch hat dies keine wesentlichen Konsequenzen, da der Bewerber durch den Einberufungsbescheid nicht verpflichtet wird, die Eignungsübung anzutreten bzw. jederzeit seine Entlassung verlangen kann.

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Die Umwandlungist rechtsdogmatisch ein Unterfallder Berufung.[29] Da das SG in § 45amittlerweile besondere gesetzl. Voraussetzungen für die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines BS in das eines SaZ enthält, sind die früher in diesem Zusammenhang erörterten Probleme[30] obsolet.

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Die Beförderungsetzt grds. eine Ernennung voraus, auch bei Soldaten, die nach Maßgabe des WPflG Wehrdienst leisten. Die Verleihung eines vorläufigen oder zeitweiligen Dienstgrades für die Dauer einer Verwendung gem. § 5 Abs. 3 SLV fällt unter den Beförderungsbegriff und bedarf daher der Ernennung mit der Folge, dass sie nur mit Zustimmung des Soldaten erfolgen kann.[31]

Keine Beförderungist die Einweisung in eine Planstelle. Die Verleihung eines sog. „temporary rank“, d.h. die ausnahmsweise erteilte Befugnis an einen Soldaten, aus Gründen der internationalen Akzeptanz bei Auslandseinsätzen und in integrierten Verwendungen eine höhere Dienstgradbezeichnung zu führen und die entspr. Dienstgradabzeichen anzulegen, stellt ebenfalls keine Beförderung dar, da damit keinerlei statusrechtl. Veränderungen einhergehen.[32]

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Möglich ist es, dass verschiedene Fälle von Ernennungen parallel in einer Urkunde zusammengefasstwerden, z.B. wenn ein SaZ unter Berufung in das Dienstverhältnis eines BS (Umwandlung) einen höheren Dienstgrad verliehen bekommt (Beförderung).[33] In der Praxis hat diese Regelung heute keine Bedeutung mehr.

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Alle Ernennungen sind statusrechtl. Maßnahmen. Um Rechtsschutzkann daher nicht bei den TDG, sondern nur bei den VG nachgesucht werden.