Christoph Hillebrand - Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen

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Als eines von vielen Beispielen mag hierfür die Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Aktionäre herhalten. § 186 Abs. 4 S. 2 AktG verlangt allein die Angabe (irgend)eines Grundes für den Bezugsrechtsausschluss. Erst das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben in der Wirkung des Bezugsrechtsausschlusses (Verwässerung der Stimmrechte etc.) einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung der Aktionäre erkannt und dafür praeter legem, außerhalb des Gesetzestextes, eine Rechtfertigung aus dem Gesellschaftsinteresse gefordert (vgl. Rn. 1756 und 1999). Diese im Wege der Anfechtungsklage judikable Einschränkung dient dem verfassungsrechtlich geforderten Minderheitenschutz.

Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs. 3, 4 AktG)

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Rechtsfragen stellen sich dem WP auch im Zusammenhang mit wichtigen Leistungen im Bereich der Corporate Governance. Die Business Judgement Ruleauferlegt Vorstand und Aufsichtsrat (Organmitglieder) Sorgfaltspflichten gegenüber der Gesellschaft und den Anteilseignern (§§ 93, 116 AktG).

§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG verlangt, dass „das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“ .

Von den Organen wird damit (negativ) ein Handeln ohne Sonderinteressen und ohne sachfremde Einflüsse verlangt, das (positiv) dem Wohle der Gesellschaft dient. Dafür müssen sie belegen können, dass unternehmerische Entscheidungsfindungen auf angemessenen Informationen und sorgfältiger Abwägung aller berührten Belange beruhen. Und sie haben die Entscheidungsgrundlagen zu dokumentieren.

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Ein Bestandteil der Dokumentation ist bei wesentlichen unternehmerischen Initiativen nahezu immer mindestens eine, meist aber zwei von Vorstand und Aufsichtsrat getrennt beauftragte Fairness Opinions. Das sind Stellungnahmen eines unparteiischen Dritten zur Beurteilung der unternehmerischen Initiative als (zusätzlicher) Beleg für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten der Organmitglieder. Gegenstände können z.B. die finanzielle Angemessenheit von Transaktionspreisen bei Akquisitionen oder Desinvestitionen sein, ebenso die angemessenen Beteiligungs- und Stimmverhältnisse bei einem Joint-Venture oder die Auswirkungen etwa auf die Arbeitsplatzsicherheit (best owner-Konzept).

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Die prognostische Validität einer Fairness Opinion wie jeder zukunftsgerichteten (Unternehmens-) Bewertung folgt aber nicht allein aus der – in tatsächlicher Hinsicht einzig möglichen – vergangenheitsbezogenen Betrachtung. Soll die künftige Entwicklung nicht bloße Wahrsagerei oder einfach Ausdruck einer Hoffnung sein, muss sie auf konkreten Kausalketten aufbauen, deren Einflussfaktoren im sinnvollerweise steuerbaren Umfang u.a. durch Sollensvorschriften, also durch vertragliche Vereinbarungen sichergestellt werden müssen. Beispielhaft seien Financial Covenants(Eigenkapitalquote, Verschuldungsgrad, Kapitaldienstdeckungsgrad etc.), Non-Financial Covenantszur Krisenvorsorge (einschließlich der Sicherstellung regelmäßiger und rechtzeitiger Informationen von Partnern) und Corporate Financial Covenantsgenannt. Zu ihnen rechnen z.B. von Partnern zu erklärende Verfügungsbeschränkungen über wesentliche Vermögenspositionen wie Beteiligungen („disposals“); Versicherungen des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs („ordinary conduct of business“) und über die Einhaltung aller Gesetze und Vorschriften („representations and warranties“).

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Solche Vertragsklauseln bauen zwar auf betriebswirtschaftlichen Kennzahlen auf, sind aber in erster Linie schuldrechtliche, dingliche und gesellschaftsrechtliche Vereinbarungen, die auf Zulässigkeit, Wirkung, Umgehungsschutz und Rechtsfolgen eines Verstoßes zu beurteilen sind. Nur wenn der WP solche Klauseln richtig zu deuten weiß und sie ggf. auch vorschlagen kann, ist er fachlich in der Lage, eine Fairness Opinion zu erstellen. Gleiches gilt natürlich noch mehr für jede Transaktionsberatung bei Mergers & Akquisitions (M&A) und bei Transaction Services.

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Wirtschaftsprüfer sind regelmäßig als Berater bei der Konzeption von Wertpapieremissionen und/oder in die Abfassung von in diesem Zusammenhang erforderlichen Wertpapier- oder anderen Prospekten eingebunden. Sie werden zudem als Prospektgutachter tätig. Und schließlich sind geprüfte Jahresabschlüsse und ggf. Bestätigungsvermerke notwendige Prospektbestandteile. Diese Tätigkeiten erfordern u.a. fundierte Kenntnisse des Prospektrechts betreffend Verfahren, inhaltlichen Anforderungen etc. einschließlich der dazu ergangenen Rechtsprechung zur Prospekthaftung.

Sowohl die Prüfungstätigkeitwie die Beratungstätigkeiteines Wirtschaftsprüfers beruht in weiten Teilen also auf Rechtsanwendung, sei es die rechtliche Beurteilungbereits abgeschlossener Vorgänge oder die rechtliche Gestaltungsberatung.

[1]

Welche z.T. auch versteckten Risiken im Konzernrecht lauern und wie wichtig im Beratungsgeschäft eine präzise, abschließende Ausgestaltung des Beratervertrages ist, zeigt das Beispiel der Sanierungsberatung eines ehem. großen Handelskonzerns durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Urteil des OLG Frankfurt/M. vom 17.1.2018 – 4 U 4/17, ZIP 2018, 488.

[2]

Der Referenzrahmen formuliert etwas unglücklich: „Vertiefte Kenntnisse setzen über das Gesetzesrecht hinaus die Kenntnis der – v.a. höchstrichterlichen – Rechtsprechung und des Meinungsstandes im rechtswissenschaftlichen Schrifttum voraus“. Gesetzesrecht und Rechtsprechung wie auch das wissenschaftliche Schrifttum stehen nach Art. 20 Abs. 3 GG aber in keinem Verhältnis der Komplementarität oder gar des Gegensatzes. „Recht“ ist nicht in erster Linie der Buchstabe des Gesetzes, sondern sein (durch Auslegung ermittelter) Bedeutungsgehalt. „Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?“ (Hl. Augustinus v. Hippo, De civitate dei, IV, 4, 1; in Übersetzung durch Papst Benedikt XVI in seiner Rede vor dem Deutschen Bundestag am 22.9.2011: „Nimm das Recht weg – was ist dann ein Staat noch anderes als eine große Räuberbande“.

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts

Volker Mayer

A. Grundsätze21 – 74

I. Verpflichtungselement Willenserklärung25, 26

II. Abschlusstechnik („Der Vertragsschluss“)27 – 67

1. Besonderheiten beim Vertragsschluss28 – 32

a) Handelsverkehr29 – 31

b) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben32