Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

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Nach zutreffender Ansicht[194] muss die nachträgliche Änderung der vorgelagerten Rechtsnormen jedoch generell außer Betrachtbleiben. § 2 Abs. 3 StGB kommt weder direkt noch vom Rechtsgedanken her zur Anwendung. Wird im Rahmen eines Tatbestandes eine bestimmte Rechtsfolge zum Tatumstand, werden die gesellschaftlichen Vorstellungen, die hinter dem (außerstrafrechtlichen) Regelungseffekt stehen, bei der strafrechtlichen Bewertung doch gerade ausgeblendet. Zeitliche Grenzen der Aufarbeitung historischer Ungerechtigkeiten könnten auch kaum gezogen werden. Zudem entstünde bei Anwendung des Milderungsgebots wieder das Problem, dass auf z.B. bei den Eigentums- und Vermögensdeliktengem. §§ 242, 246, 263, 289 StGB zwischen strafrechtlich geschütztem Vermögen und nur zivilrechtlich anerkanntem, aber nicht diebes- und unterschlagungssicherem Eigentum unterschieden werden müsste (siehe auch oben Rn. 57), was zu zahlreichen Wertungswidersprüchen führen könnte. Durch das Strafrecht wird die Eigentumsordnung als das „äußere Mein und Dein“[195] doch gerade um ihrer selbst willen geschützt. Diese Grundsätze lassen sich auch auf andere Tatbestände mit rechtsnormativen Merkmalen übertragen: Auch bei der Untreuegem. § 266 StGB bleibt ein vermögensnachteiliges Verhalten, das im Tatzeitpunkt dem Interesse des Treugebers widerspricht, weiterhin strafwürdig, egal ob der Geschädigte nachträglich sein Einverständnis erteilt[196] oder die Vermögensdisposition heute aufgrund einer Gesetzesänderung zulässig wäre, etwa wenn nach zweckfremder Verwendung von Haushaltsmitteln die gesetzlichen Aufgaben der geschädigten Körperschaft erweitert[197] oder das Verbot zur Rückgewähr von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gem. §§ 30 Abs. 1 i.V.m. 32a GmbHG a.F. durch das MoMiG[198] gestrichen wurden. Nur wenn (rein fiktiv) der Gesetzgeber bei § 266 StGB die Pflicht als solche abschaffen würde, ausschließlich im Interesse des Vermögensträgers zu handeln, müsste man dem auch im Hinblick auf Altfälle nach § 2 Abs. 3 StGB Bedeutung zumessen. Ebenso wirken im Rahmen der Steuerhinterziehunggem. § 370 Abs. 1 Nr. 1–3 AO Steuererleichterungen (auch durch Erweiterung von steuerlichen Abzugsmöglichkeiten) oder das Auslaufen einer Steuer (ggf. auch durch Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[199]) fast immer nur für die Zukunft. Da der Steueranspruch für frühere Veranlagungszeiträume regelmäßig nicht untergeht, müssen vergangene Steuerstraftaten auch weiter geahndet werden, ohne dass es auf § 2 Abs. 3 und 4 StGB ankäme[200]. Anders wäre dann zu entscheiden, wenn der Gesetzgeber steuerliche Erklärungspflichten, wie § 153 AO oder § 18 UStG, suspendieren würde, (nur) insoweit weist § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO nach zutreffender Ansicht Blanketteigenschaften auf[201], so dass die entsprechenden Grundsätze (oben Rn. 30) zur Anwendung kommen.

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Bei rechtsnormativen Tatbestandsmerkmalen besteht weitestgehend Einigkeit, dass der Täter die außertatbestandliche Rechtsfolge oder das Rechtsverhältnis mit in seinen Vorsatz aufgenommen haben muss, ansonsten liegt ein Tatbestandsirrtumgem. § 16 Abs. 1 StGB vor[202]. Ein umgekehrter Irrtum führt nach zutreffender Ansicht zum untauglichen Versuch[203]. Anders als bei Blanketten (oben Rn. 35) werden die vorgelagerten Vorschriften nicht in den Tatbestand hineingelesen. Besondere Kenntnisse oder Vorstellungen, wie man zu der tatbestandlich geforderten Rechtsfolge gelangt, etwa des Zivil- oder Verwaltungsrechts sowie der zugrundeliegenden Tatsachen, sind dagegen nicht notwendig[204].

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So liegen beispielsweisedie Umstände der Eigentumsbegründung in der Regel weit in der Vergangenheit und spielen für die soziale Wirklichkeit des Eigentums überhaupt keine Rolle (oben Rn. 57). Der Täter eines Eigentumsdeliktswird sich vordringlich an aktuellen, objektiven Gegebenheiten (die Sache liegt im Tresor des Opfers, also wird sie ihm gehören und nicht etwa herrenlos sein) orientieren[205]. Deshalb macht es bei einem Irrtum über die Eigentumsverhältnisse auch wertungsmäßig keinen Unterschied, ob dieser auf falschen tatsächlichen oder im Einzelfall auf falschen rechtlichen Erwägungen beruht. Die gleichen Grundsätze gelten für die Rechtswidrigkeit der Zueignung und die Frage, ob ein schuldrechtlicher Anspruch besteht[206]. Auch bei der Untreuegem. § 266 StGB kann ein Irrtum darüber, was vom Treugeber mutmaßlich gewollt bzw. was für diesen nützlich ist, auf faktischen oder rechtlichen Fehlvorstellungen beruhen, er wird aber immer als vorsatzausschließend anzusehen sein[207]. Hier geht es schließlich nicht darum, schlechte kaufmännische oder zivilrechtliche Fähigkeiten zu bestrafen, sondern die bewusste vermögensnachteilige Missachtung des ausdrücklichen oder fiktiv zu bestimmenden Willens des Treugebers. Auch bei anderen Tatbeständen mit rechtsnormativen Merkmalen lassen sich tatsächliche und rechtliche Vorfragen nicht klar voneinander abgrenzen: Denkt man an die Steuerhinterziehunggem. § 370 AO, kann es bei der Beurteilung der Strafbarkeit auf den tatsächlichen wirtschaftlichen Wert eines Nachlasses oder eines Betriebsvermögens ankommen. Dieser ist wiederum von rechtlichen Gesichtspunkten abhängig, wenn es z.B. um die richtige Behandlung von streitigen Verbindlichkeiten, Pensionsrückstellungen und immateriellen Gütern geht. Der Irrtum über die Höhe eines staatlichen Steueranspruchs ist damit konsequenterweise vorsatzrelevant[208]. Anders ist nur dann zu entscheiden, wenn der Täter über steuerliche Erklärungspflichten, wie § 153 AO oder § 18 UStG, irrt, da der Tatbestand insoweit Blanketteigenschaften aufweist[209].

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Die erst in neuerer Zeit vereinzelt vertretene Gegenansicht[210] möchte dagegen alle rechtlichen Wertungen aus dem Vorsatzbereich herauslösen, unabhängig davon, ob diese die Gesamtbewertung der Tat, einzelne Tatbestandsmerkmale oder eine außerstrafrechtliche Situation betreffen. So soll es auch für den Vorsatz hinsichtlich der Fremdheit einer Sache darauf ankommen, dass der Täter sämtliche die Eigentumssituation begründenden Umstände kennt[211]. Ziehe er daraus nicht die richtigen zivilrechtlichen Schlüsse, sei sein Irrtum nach § 17 StGB zu beurteilen. Dieser Ansatz überzeugtnach hiesigem Verständnis jedoch nicht. Gerade bei den Eigentums- und Vermögensdelikten wird dem Täter eine eigenständige Subsumtion in Bezug auf die Fremdheit der Sache anhand der §§ 929 ff. BGB doch regelmäßig unmöglich sein, selbst wenn er über noch so detailreiche Kenntnisse im Sachenrecht verfügt. Der Subsumtionsstoff anhand dessen er die Eigentumsverhältnisse bestimmen müsste, ist ihm typischerweise einfach unbekannt. Das Vorsatzerfordernis ist zudem (auch bei all den anderen genannten Beispielen) notwendiger Ausgleich dafür, dass für die vorgelagerten Vorschriften die Beschränkungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht zur Anwendung kommen (oben Rn. 57).

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung› § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen› Ausgewählte Literatur