Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

50

Unstreitiger Ausgangspunkt für die Beurteilung der Strafbarkeit ist auch hier der zur Tatzeitgeltende Rechtszustand. Die nachträgliche Aufhebung oder Außervollzugsetzung eines strafbarkeitsbegründenden justiziellen oder behördlichen Einzelakts, sei es nach den §§ 111a Abs. 2, 132a Abs. 2, 306 Abs. 2, 307 Abs. 2, 309 Abs. 2, 373 StPO, den §§ 48, 49, 51 VwVfG oder den §§ 72, 73, 80 Abs. 5, 113 Abs. 1 VwGO, führt allerdings zu keiner entsprechenden Anwendung des Milderungsgebotsgem. § 2 Abs. 3 StGB (bzw. § 4 Abs. 3 OWiG); vgl. dagegen oben Rn. 30. Dies gilt unabhängig von einer etwaigen Rückwirkungsfunktion der Aufhebungsentscheidung, also davon, ob sie ex tunc – oder ex nunc -Wirkung entfaltet[154]. Schon strafprozessual hätte man sonst die Schwierigkeit, dass die Verurteilung von der Zufälligkeit abhinge, ob die Aufhebung vor oder erst nach Rechtskraft des Strafurteils erfolgt. Vor allem jedoch sind es eben auch der Verwaltungsgehorsam als solcher und die Pflicht zur Einhaltung geordneter Verfahren, die hier dem strafrechtlichen Schutz unterliegen (oben Rn. 45). Ebenso unanwendbar ist § 2 Abs. 3 StGB bei nachträglicher tätergünstiger Änderung der Ermächtigungsgrundlage, die dem Einzelakt zugrundliegt. Dies erscheint zwingend, wenn man mit der h.M. davon ausgeht, dass der Hoheitsakt nicht einmal mit der materiellen Rechtslage übereinstimmen muss, die zum Zeitpunkt des Erlasses gilt (oben Rn. 43)[155]. Ein unanfechtbarer Einzelakt hat zudem gerade den Sinn, die bestehende Rechtslage (abgesehen von einigen Durchbrechungen wie §§ 49 Abs. 1, 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) festzuschreiben[156].

51

Zur Anwendung käme § 2 Abs. 3 StGB allerdings dann, wenn die gesetzgeberische Grundentscheidung über die Vollziehbarkeitund Dringlichkeit bestimmter Einzelentscheidungen geändert würde, etwa bei Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses und Einführung eines allgemeinen Suspensiveffektes bei § 307 StPO oder bei Abschaffung von § 80 Abs. 2 VwGO. Bei Abschaffung gesetzlicher Folgepflichten kann nichts anderes gelten, als wenn der Gesetzgeber die Strafbarkeit ganz wegfallen ließe.

52

Bei Genehmigungenund anderen Hoheitsakten, die die Strafbarkeit ausschließen, kommen die eben aufgestellten Regeln entsprechend zur Anwendung. Die spätere Aufhebung einer Genehmigung wirkt zweifellos nicht strafbarkeitsbegründend; denn unter strafrechtlichen Aspekten muss zum Zeitpunkt des Täterhandelns klargestellt sein, ob das Handeln rechtmäßig oder unrechtmäßig ist[157]. Umgekehrt kann ein Fahren ohne Fahrerlaubnis gem. § 21 StVG nach (Wieder‑)Erlangung derselben selbstverständlich weiter bestraft werden. Dies gilt grundsätzlich für alle Tatbestände, die ein Handeln ohne Genehmigung im weiteren Sinne unter Strafe stellen, solange die Genehmigungspflichtigkeitals solche nicht durch Gesetzesänderung weggefallen ist. Wenn nämlich selbst die Genehmigungsfähigkeit keine Rolle spielen darf, weil es dem Gesetzgeber um die Einhaltung eines formellen Verfahrens mit seiner Kontroll-, aber auch Informationsfunktion geht (vgl. bereits Rn. 46), darf auch eine tatsächliche Nachholung nicht zum Strafausschluss führen[158]. Ausnahmenbei der Strafbarkeit sind lediglich dann zu machen, wenn der jeweils maßgebliche Tatbestand, wie etwa §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB[159], ausdrücklich etwas anderes vorschreibt. Freilich wird die nachträgliche, insbesondere die gerichtlich erstrittene Genehmigung auch sonst für eine großzügigere Anwendung der §§ 153 ff. StPO bzw. des § 47 OWiG sprechen.

53

Auch die Behandlung von Irrtumsfragen weist Unterschiede zu Blanketttatbeständen auf, die durch abstrakt-generelle Regelungen ausgefüllt werden. Setzt der Tatbestand eine behördliche oder justizielle Einzelanordnung voraus, so führt der Irrtum über die Existenz und den Inhalt dieser Anordnungvöllig unstreitig zum vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtumgem. § 16 Abs. 1 StGB (bzw. § 11 Abs. 1 OWiG)[160]. Die Privilegierung gegenüber dem Täter, der über abstrakt-generelle Normen irrt ( Rn. 35), hat nichts mit einer generell größeren Verzeihlichkeit der Unkenntnis einer hoheitlichen Verfügung zu tun. Eher ist das Gegenteil der Fall: Ein Verkehrszeichen oder eine persönlich zugestellte Einzelverfügung dürfte in der Regel viel leichter wahrnehmbar sein und normalerweise auch weit stärker ins Bewusstsein des Bürgers dringen, als ein im Bundesgesetzblatt verkündetes Gesetz[161]. Der Unterschied zwischen bewusster und unbewusster Auflehnung gegen die Rechtsordnung ist hier deshalb mit Vorsatz und Nichtvorsatz gleichzusetzen, weil bei den maßgeblichen Tatbeständen, sei es § 327 StGB, § 1 Abs. 1 Nrn. 1–4 WiStG oder gar §§ 19 f. WehrStG, vom Bürger Loyalität und Gehorsam als solcher gefordert wird. Eine eigenständige Subsumtion des Lebenssachverhalts durch den Bürger unter die Ermächtigungsgrundlage findet nicht statt (vgl. Rn. 45). Von vorsätzlichem Ungehorsam kann nur dann die Rede sein, wenn der Bürger die Verfügung kennt.

54

Soweit der Einzelakt selbst keine Regelung trifft und die Rechtsanwendung dem Bürger überlassen bleibt, liegt allerdings nur ein Verbotsirrtumgem. § 17 StGB (bzw. § 11 Abs. 2 OWiG) vor, unstreitig etwa dann, wenn sich der Bürger über seine Gehorsamspflicht als solche irrt. Denkbar wäre auch, dass der Adressat lediglich über die Verbindlichkeit im Einzelfall irrt: Er könnte z.B. glauben, seine Beschwerde gegen ein vorläufiges Berufsverbot gem. § 132a StPO habe (entgegen § 307 Abs. 1 StPO) aufschiebende Wirkung, oder ihm sind die Rechtsfolgen von § 80 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1–3 VwGO unbekannt. Entgegen der wohl h.M.[162] liegt auch hier nur ein Verbotsirrtum vor, denn der Bürger irrt in Kenntnis des Einzelaktes lediglich über dessen gesetzlich bestimmte Vollziehbarkeit[163]. Ist dem Bürger die Existenz des belastenden Hoheitsakts vollauf bewusst, hat er genügend Anlass, sich darüber zu informieren, inwieweit ihn zum maßgeblichen Zeitpunkt Gehorsamspflichten treffen. Auch verfügt er insofern regelmäßig über die für die Rechtsanwendung notwendigen Tatsachenkenntnisse. Hängt der Sofortvollzug allerdings von einer ausdrücklichen Anordnung ab, etwa bei § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, greift bei Unkenntnis (z.B. durch unaufmerksames Lesen des Bescheids) wiederum § 16 Abs. 1 StGB (bzw. § 11 Abs. 1 OWiG)[164]. Die gleiche Abgrenzungsollte bei standardisierten Verwaltungsakten Anwendung finden: Wer ein Verkehrszeichen übersieht, handelt zwar fahrlässig, wer aber glaubt, ein optisch richtig wahrgenommenes Stoppschild gewähre Vorfahrt, befindet sich lediglich im (vermeidbaren) Verbotsirrtum[165]. Insoweit fordert der Gesetzgeber eben eine eigenverantwortliche Subsumtion durch den Verkehrsteilnehmer.

55

Bei Genehmigungenund Hoheitsakten, die die Strafbarkeit ausschließen, kommen die eben aufgestellten Regeln entsprechend zur Anwendung[166]. Nimmt der Täter irrig an, er verfüge tatsächlich über die erforderliche behördliche Erlaubnis, die ihm auch nicht auf irgendeine Weise wieder entzogen wurde, oder glaubt er an eine einem Dritten erteilte Genehmigung, z.B. im Falle von § 404 Abs. 1 Nr. 1 SGB III an das Vorliegen eines Aufenthaltstitels oder im Falle von § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG an das Vorliegen einer Fahrerlaubnis, schließt dies gem. § 16 Abs. 1 StGB (bzw. § 11 Abs. 1 OWiG) den Vorsatz aus. Dabei sind allerdings Fahrlässigkeitsstrafbarkeiten zu beachten, etwa in § 21 Abs. 2 Nr. 1 StVG. Handelt der Täter rechtswidrig und glaubt dabei, über eine Erlaubnis zu verfügen, die so oder in dieser Reichweite gar nicht erteilt werden kann, liegen weder Tatbestands- noch Erlaubnistatbestandsirrtum vor, sondern ein Doppelirrtum, mit dem nach allgemeinen Grundsätzen gem. § 17 StGB zu verfahren ist. Bei Unkenntnisder öffentlich-rechtlichen Genehmigungspflicht sollte entgegen der (nur insoweit wohl) abweichenden h.M.[167] generell von einem Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB ausgegangen werden[168]. Die Unterscheidung nach der Zweckrichtung der Genehmigungspflicht (oben Rn. 49), wird auch von der Rspr. nicht konsequent durchgehalten[169]. Wenn eine behördliche Kontrolle für nötig gehalten wird, kann das Verhalten doch auch eben erst nach erteilter Genehmigung sozialadäquat sein[170]. Zudem kommt beim unbewussten Verstoß gegen Anzeigepflichten ebenfalls nur § 17 StGB zur Anwendung[171], obwohl bloß anzeigepflichtige Tätigkeiten typischerweise ungefährlicher sind, als solche, die einer Genehmigung bedürfen. Um einen bloßen Verbotsirrtum handelt es sich richtigerweise auch dann, wenn der Täter über die Vollziehbarkeit bzw. Rechtskraft der Entziehung seiner Genehmigung[172] irrt oder die rechtlichen Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion nach § 42a Abs. 1 S. 1 VwVfG[173]. Das Gleiche gilt für die Annahme, eine ausländische Genehmigung (oben Rn. 41), z.B. ein Waffenschein oder eine Fahrerlaubnis (dazu §§ 28 ff. FeV), gelte unbegrenzt im Inland[174].