Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

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Manches Mal kann das Milderungsgebot allerdings zu unbeabsichtigten Folgenführen, wenn durch Abstimmungsfehler zwischen Gesetz- und Verordnungsgeber kurzzeitige Strafbarkeitslücken entstehen (oben Rn. 10). In diesem Fall schließt § 2 Abs. 3 StGB auch die Bestrafung von Altfällen aus, selbst wenn eine Fehlverweisung wenige Tage oder Wochen später korrigiert wird. Straflose Zwischenrechtslagen sind schon rein vom Wortlaut der Vorschrift her zu berücksichtigen, immerhin wurde die Norm „vor der Entscheidung geändert“ und das verunglückte Zwischengesetz ist das „mildeste“[101]. Entsprechende Konstellationen traten bisher vor allem bei der Änderung von europäischen Rechtsakten auf (Beispiele oben Rn. 17). Auch § 2 Abs. 4 StGB kann hier nicht zur Anwendung kommen; er gilt seinem eindeutigen Wortlaut nach nur dann, wenn das Zeitgesetz das schärfere ist und die Tat „während seiner Geltung“ begangen wurde[102]. Dem Gesetzgeber steht es allerdings frei, im Einzelfall nachträglich eine von § 2 Abs. 3 StGB abweichende Regelungzu treffen, so wie es etwa in § 69 Abs. 2 S. 2 BNatSchG a.F.[103] oder § 8 Abs. 3 FahrpersonalG[104], geschehen ist. Art. 49 Abs. 1 S. 3 der EU-GrCH steht dem aufgrund des Schrankenvorbehalts in Art. 52 Abs. 1 EU-GrCh nicht entgegen.

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Die wohl umstrittenste Frage bei Blankettverweisungen kreist um die Abgrenzung des Tatbestandsirrtums gem. § 16 Abs. 1 StGB vom Verbotsirrtums gem. § 17 StGB (allgemein zur Irrtumslehre → AT Bd. 2: Walter , § 46). Im Wesentlichen geht es darum, ob nur hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen der Ausfüllungsnorm ein Tatbestandsirrtum möglich ist oder ob außerdem auch ihre Existenz und ihr Inhalt vom Vorsatz umfasst sein müssen.

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Eine vielfach im Schrifttumvertretene Ansicht misst der äußeren Trennung von Verhaltens- und Sanktionsnorm nicht nur gesetzestechnische Bedeutung zu. Ein „Zusammenlesen“ von Straftatbestand und Bezugsnorm durch den Rechtsanwender lasse den Gesamttatbestand zunehmend deskriptiver werden und verfälsche ihn jedenfalls in Bezug auf die subjektive Tatseite, so etwa Tiedemann [105]. Deshalb müsse der gesetzgeberische Soll-Maßstab dem Täter grundsätzlich[106] bekannt sein, um von einem vorsätzlichen Verhalten ausgehen zu können. Bei Tatbeständen außerhalb des Kernstrafrechtes gehe es schließlich meist nur um die Versäumnis von Nebenpflichten aus Anlass sozialadäquater Tätigkeiten, die für sich gesehen keinen Unrechtsimpuls vermitteln[107]. Auch nach Puppe stehe der Vorwurf der Gleichgültigkeit gegenüber dem Recht, den man einem Täter hier machen könne, dem Fahrlässigkeitsvorwurf näher als dem Vorsatzvorwurf gegenüber einem Täter, der sich gegen eine elementare allgemeingültige Verhaltensnorm vergeht[108]. Faktisch handelt es sich dabei um eine partielle Anwendung der Vorsatztheorie[109]. All diese Ansätze laufen darauf hinaus, dass bei Blanketttatbeständen in erster Linie an der illoyalen Gesinnung desjenigen, der sich bewusst zum Normbruch entschließt, Anstoß genommen wird.

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Die konsequente Fortsetzung der zum Gesetzlichkeitsprinzip angewandten Grundsätze spricht jedoch dafür, auf den aus Blankett- und Ausfüllungsnorm gebildeten Gesamttatbestand[110] die allgemeinen Irrtumsregelnanzuwenden. Nur der Irrtum über einen einzelnen Tatumstand ist Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 Abs. 1 StGB, der Irrtum über die Existenz oder die Reichweite der blankettausfüllenden Norm dagegen Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB[111]. Ein umgekehrter Irrtum führt zum Wahndelikt[112]. Jede Form der restriktiven Anwendung der Schuldtheoriemuss sich nicht nur an den gesetzlichen Vorgaben (ggf. i.V.m. Art. 1 Abs. 1 EGStGB, § 369 Abs. 2 AO) messen lassen, sie bedarf auch der Sache nach einer besonderen Rechtfertigung. Tatbestände, die maßgeblich nach unbewusstem und bewusstem Gesetzesgehorsam differenzieren, haben prinzipiell nur in Rechtsordnungen ihren Platz, in denen ein „imperatives“ Rechtsverständnis vorherrschend ist[113]. Im deutschen Kern- und Nebenstrafrecht einschließlich seiner Blanketttatbestände gilt dagegen, dass „Unrecht“ nicht nur „darum Unrecht [ist], weil es verboten ist, sondern es wird verboten, weil es Unrecht ist“[114]. Damit ist es auch hier die Missachtung oder sogar effektive Verletzung von Rechtsgütern, an dem Anstoß genommen werden muss. Dies gilt jedenfalls soweit, wie der Bürger in der Verantwortung ist, einen Lebenssachverhalt selbst unter das Gesetz zu subsumieren (anders bei strafbewehrten Verwaltungsakten, u. Rn. 53). Von „schlichten Nebenpflichten“[115] oder „Bagatellkriminalität“, so die Prämisse der Gegenansicht, kann bei alldem nicht die Rede sein[116], wenn man etwa an das endlose Weiterwirtschaften bei Zahlungsunfähigkeit (§ 15a Abs. 1 und 4 InsO), das Ausnutzen von Insiderinformationen (§ 38 Abs. 3 WpHG i.V.m. Art. 14 EU-Marktmissbrauchsverordnung), einen Müllexport nach Westafrika (§ 326 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 40 EG-Abfallverbringungsverordnung) oder gar an Waffenlieferungen an militärisch agierende Terrororganisationen (§ 17 Abs. 1 AWG i.V.m. §§ 80 i.V.m. 74 AWV) denkt.

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Die Tatsache, dass in manchen Bereichen des Nebenstrafrechts Rechtsunkenntnis verzeihlicher sein mag als im Kernstrafrecht, rechtfertigt es nicht, abweichende Abgrenzungslehren aufzustellen[117]. Auch im Rahmen der geltenden Schuldtheoriemuss der Täter bei einem Rechtsverstoß, der für ihn nicht als solcher erkennbar war, freigesprochen werden. Dem berechtigten Anliegen, schuldangemessenes Sanktionieren dort zu gewährleisten, wo man es mit sozialethisch farbloseren Ausfüllungsnormen zu tun hat, kann durch eine weniger restriktive Handhabung des Vermeidbarkeitskriteriums in § 17 S. 1 StGB Rechnung getragen werden[118]. Dabei ist allerdings zu beachten, dass für den Fachmann eine Vielzahl der Regelungen in ihrer Notwendigkeit evident sein dürften[119], etwa die durch § 283 Abs. 1 Nrn. 5–7 StGB bzw. § 283b Abs. 1 Nrn. 1–3 StGB bewehrten Buchführungs- und Bilanzierungspflichten der §§ 238 ff. HGB[120]. Auch von einem Neuling ist zu erwarten, dass er sich über die für ihn geltenden Vorschriften informiert[121]. Insgesamt besteht also kein Anlass für eine wie auch immer geartete neben- oder blankettstrafrechtliche Sonderdogmatik. Zum (angeblichen) Spezialfall des Irrtums über eine öffentlich-rechtliche Genehmigungspflicht vgl. Rn 55.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung› § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen› C. Verweisung auf Verwaltungsakte und andere konstitutive Einzelanordnungen

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Die tatbestandliche Bezugnahme auf behördliche oder justizielle Einzelakte, wenngleich oftmals auch als „Blankett“ (oben Rn. 4) bezeichnet, unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht von Blanketttatbeständen, die durch abstrakt-generelle Regelungen ausgefüllt werden (zum intertemporalen Strafrecht vgl. Rn. 50 ff., zur Irrtumslehre Rn. 53 ff.). Straf- und bußgeldbewehrte Verwaltungsakte, auch in Form einer Allgemeinverfügung, gerichtliche Urteile und Beschlüsse sind mangels Normcharakter ganz eindeutig keine Gesetze i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG[122]. Auch ein Zusammenlesen der Sanktionsnorm und des Subsumtionsstoffs der Ermächtigungsgrundlage findet nicht statt. Deshalb kann sich die Verfassungsnorm anders als bei blankettausfüllenden Gesetzen, Verordnungen und Satzungen (oben Rn. 7) nur auf die Sanktionsnorm selbst und nicht auf den Inhalt der Verfügung beziehen.