Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

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b) Privat gesetzte Normenwerkeoder solche ohne Rechtssatzcharaktersind generell ungeeignet, unmittelbar der Ausfüllung von Strafblanketten zu dienen. Auch wenn es aus Sicht des Gesetzgebers manchmal zweckmäßig erscheinen mag, sich des Sachverstands von Fachorganisationen zu bedienen, können Rechtssetzungsbefugnisse nicht auf private Organisationen übertragen werden. Auch wäre ein Tatbestand, der Verstöße gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) unter Strafe stellt, unzulässig. Nichts anderes gilt, wenn die Normenwerke von internationalen, aber nicht-regierungsamtlichen Organisationen stammen, wie z.B. die Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA), dem Internationalen Olympischen Komitee (IOK) oder dem International Accounting Standards Board (IASB). Bei ihnen handelt es sich schließlich um keine zwischenstaatlichen Einrichtungen ( Rn. 25), so dass Art. 24 Abs. 1 GG nicht zur Anwendung kommt. Denkbarwäre allenfalls ein statischer Verweis, bei dem sich der Gesetzgeber das private Regelwerk zu eigen macht; dieses wäre allerdings zusammen mit dem Gesetz entsprechend den Publikationserfordernissen des Art. 82 GG im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Aber selbst dann entstehen Schwierigkeiten, wenn der private Regelsetzer das Verweisungsobjekt ändert oder aufhebt. Richtigerweise sollten die privatrechtlichen Standards vom Gesetz- oder Verordnungsgeber deshalb in ein eigenes Normenwerk übernommen werden, wie es etwa bei der Dopingliste der Fall ist.

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Unabhängig davon können nichtstaatliche Regelwerke natürlich auch im Vorfeld eines rechtsnormativen Tatbestandsmerkmals (dazu Rn. 56 ff.) oder im Rahmen der Fahrlässigkeit bei der Bestimmung von Sorgfaltspflichten eine Rolle spielen (dazu Rn. 5). Insoweit haben wir es jedoch mit anderen Verweisungstypen zu tun.

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c) Daran, dass ausländische Normeninländische Straftatbestände unmittelbar ausfüllen und so Teil der deutschen Rechtsordnung werden können, bestehen ebenfalls ganz grundsätzliche Zweifel. Fremde Rechtsätze können schließlich im Inland keine Gültigkeit beanspruchen[90]. Wie sollte mit ihnen dann ein dem Art. 103 Abs. 2 GG entsprechender Gesamttatbestand gebildet werden? Allenfalls denkbar wäre insoweit ein statischer Verweis auf ausländisches Recht unter Beachtung der Publikationserfordernisse des Art. 82 GG, praktisch jedoch eine nur schwer zu bewältigende (und kaum zweckmäßige) Vorgehensweise. Eine einheitliche Ausfüllung eines deutschen und eines ausländischen Strafblanketts durch Europarecht oder völkerrechtliche Vereinbarungen ist dagegen unproblematisch möglich. Zulässigerscheint es allerdings auch, wenn auf ausländische (Verbots-)Normen Bezug genommen wird, die „deutschen Rechtsvorschriften entsprechen“, so wie in § 330d Abs. 2 StGB (vgl. auch § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. a EUBestG a.F., § 38 Abs. 5 WpHG a.F.). Der Sache nach sind die Tatbestände dann aber auf das inländische Recht bezogen[91]. Es werden schließlich keine Strafbarkeiten geschaffen, die sich nicht auch parallel durch deutsche (Ausfüllungs‑)Vorschriften begründen lassen. Eine ähnlich zu lösende Problematik besteht bei §§ 283 Abs. 5–7, 283a StGB, sofern es um im Inland strafbare Verstöße gegen Buchführungspflichten durch ausländische Kapitalgesellschaften geht[92].

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Jenseits des Blanketts können ausländische Normen oder nach ausländischem Recht begründete Rechtsverhältnisse natürlich auch im Strafrecht eine Rolle spielen, sei es auf der Ebene des internationalen Strafanwendungsrechts im Rahmen der Tatortstrafbarkeit (§ 7 StGB), sei es auf Tatbestandsebene bei der Beurteilung außerstrafrechtlicher Vorfragen (etwa Tatbestandsmerkmal „fremd“ bei § 242 StGB, Rn. 58). So lässt auch § 370 Abs. 6 AO, durch den die Hinterziehung bestimmter ausländischer Steuern unter Strafe gestellt wird, nicht an den vorigen Ausführungen zweifeln[93], jedenfalls dann, wenn man richtigerweise der Steuerhinterziehung, was den Verkürzungserfolg anbelangt, keine Blanketteigenschaften zuschreibt (unten Rn. 57).

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Die Einschätzung, ob ein bestimmtes Verhalten als sozialschädlich und strafwürdig anzusehen ist, unterliegt stetem gesellschaftlichem Wandel. Grundsätzlich gilt für die Beurteilung der Strafbarkeit gem. Art. 103 Abs. 2 GG und § 1, 2 Abs. 1 StGB das zur Tatzeit geltende Recht. Tätergünstige Rechtsänderungen sind jedoch aufgrund des Milderungsgebotsin § 2 Abs. 3 StGB bis zur vollständigen Rechtskraft des Urteils zu berücksichtigen, es sei denn, es liegt ein Zeitgesetz i.S.d. § 2 Abs. 4 StGB vor. Geläuterte Moralvorstellungen können zur Abschaffung ganzer Tatbestände führen (ausführlich zum zeitlichen Geltungsbereich von Strafvorschriften → AT Bd. 2: Gerhard Dannecker , Zeitlicher Geltungsbereich, § 30). Bessere Erkenntnisse über gesellschaftliche Zusammenhänge und die Wirkweise einzelner gesetzlicher Vorschriften erfordern jedoch manches Mal nur Änderungen im Detail[94]. Diese können bei Blankettnormen besonders flexibel durch bloße Änderung der Ausfüllungsnormen herbeigeführt werden. Das oben ( Rn. 6) beschriebene Zusammenlesen von Sanktions- und Ausfüllungsnorm führt dann zu einer Anwendung des strafrechtlichen Milderungsgebots auf den Gesamttatbestand. Eine Ahndung von Altfällen könnte schließlich nur noch mit der illoyalen Gesinnung desjenigen, der sich zum Gesetzesverstoß entschließt, begründet werden. Insofern gilt jedoch, dass auch blankettausfüllende Normen keine „despotischen Befehle“ darstellen, die um ihrer selbst Willen aufgestellt und sanktioniert würden. So hatte etwa beim Bankrott gem. § 283 StGB und der Insolvenzverschleppung gem. § 15a InsO die Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff in § 19 Abs. 2 S. 1 InsO[95] zur Folge, dass auch für Altfälle die Strafbarkeit entfällt, wenn die Fortführung des Unternehmens im Tatzeitpunkt trotz rechnerischer Überschuldung überwiegend wahrscheinlich war[96]. Der gesetzgeberischen Entscheidung ist eine politische Neubewertung vorangegangen, dass ein gesellschaftliches Interesse am Fortbestand eines Unternehmens auch dann besteht, wenn diesen durch Bürgschaften und Garantien (die nichts an der rechnerischen Überschuldung ändern) aus der Krise geholfen werden kann. Nach den gleichen Grundsätzen kam das Milderungsgebot in Bezug auf § 241a HGB n.F.[97] zur Anwendung, der die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten von der Vollkaufmannseigenschaft abgekoppelt hat. Wenn für kleinere Einzelkaufleute solche nicht mehr für erforderlich gehalten werden, entfällt auch die Strafwürdigkeit eines vorangegangenen Verstoßes gegen § 283 Abs. 1 Nrn. 5–7 StGB bzw. § 283b Abs. 1 Nrn. 1–3 StGB. Zu achten ist aber darauf, dass bei rechtsnormativen Tatbestandsmerkmalen andere Grundsätze gelten, was auch für die in diesem Zusammenhang oft bemühte Steuerhinterziehung gem. § 370 AO gilt (dazu Rn. 57a.E.).

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Ausnahmen einer Anwendung der lex mitior können sonst nur bei blankettausfüllenden Zeitgesetzengem. § 2 Abs. 4 StGB gemacht werden. Besonders praxisrelevant ist dies bei Embargoverstößen[98], die durch §§ 17 Abs. 1 und 18 Abs. 1 AWG unter Strafe gestellt sind. Sanktionsmaßnahmen gelten immer nur für temporär begrenzte Ausnahmesituationen[99]. Die spätere Aufhebung ist kein Zeichen für eine andere kriminalpolitische Bewertung des Sachverhalts, sondern bestenfalls dafür, dass ein Embargo seinen Zweck erfüllt hat und überflüssig geworden ist. Gerade weil es absehbar ist, dass Handelssperren immer wieder aufgehoben werden, liefe man bei Anwendung des Milderungsgebots Gefahr, dass die Embargotatbestände ihre Autorität und Abschreckungswirkung verlieren[100].