Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

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Die zahlreichen Verfassungsgarantien, die für das materielle und das prozessuale Strafrecht von Relevanz sind, werfen die Frage nach ihrem Einfluss auf das einfache Recht und damit auch nach dem Umfang der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte auf. Dass alle Vorschriften des einfachen Rechts mit der Verfassung übereinstimmen müssen, ergibt sich aus dem Vorrang der Verfassung, der Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung und die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG) sowie, besonders für das Strafrecht, auch aus dem Rechtstaatsprinzip und seinen wesentlichen Teilgrundsätzen. Andererseits trägt freilich auch das einfache Recht durch seine Konkretisierungsfunktion zu den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen gegenüber der staatlichen Strafgewalt bei;[589] diese umgekehrte Einflussnahme gilt namentlich für die normgeprägten Justizgrundrechte. Die bloße Feststellung der Verfassungsrelevanz gibt jedoch noch keine Auskunft darüber, ob bestimmte strafrechtliche oder strafprozessuale Vorschriften auch verfassungsgeboten sind[590] und damit ihre Verletzung zugleich einen Verfassungsverstoß begründet, der vom Bundesverfassungsgericht kontrolliert und sanktioniert werden kann.[591] Insgesamt besehen, dürfte eine solche verfassungsrechtliche „Hochzonung“ strafrechtlicher Regelungen eher eine seltene Ausnahme bleiben. Denn nur wenige das Strafverfahrensrechtbeherrschende Prinzipien, wie etwa das Folter- und Missbrauchsverbot, können als unmittelbar verfassungsrechtlich verbürgt angesehen werden mit der Folge, dass sie der Auslegungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts umfänglich unterworfen sind. Die Mehrzahl strafverfahrensrechtlicher Grundsätze lässt sich hingegen nur mittelbar oder in einer Gesamtschau auf Verfassungsgrundsätze zurückführen.[592] Dies gilt beispielsweise für das strafrechtliche Schuldprinzip und den nemo tenetur-Grundsatz.[593] Auch die Grundsätze der Mündlichkeit und Öffentlichkeit der Verhandlung (§§ 33 Abs. 1, 250 f. StPO, § 169 GVG) stellen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts schlichte Prozessrechtsmaximen dar, die kein eigenständiges verfassungsrechtliches Fundament aufweisen, sondern auf verschiedene Verfassungsprinzipien zurückzuführen sind.[594] Mit Ausnahme der aufgrund von Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG getroffenen Regelungen des § 80a StGB und des § 13 VStGB[595] entspringt das materielle Strafrechtsogar überhaupt keinem Verfassungsgebot; die aus den Grundrechten folgenden Schutzpflichten gelten nicht absolut, sondern erfordern jeweils eine Abwägung mit anderen – meist abwehrrechtlichen – Belangen.

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Die Gemengelage von einfachem Recht und Verfassungsrecht[596] führt dazu, dass Umfang und Reichweite der verfassungsrechtlichen Kontrollbefugnis gegenüber dem Strafrecht nur schwer verallgemeinernd zu konturieren sind.[597] Festhalten lässt sich allerdings, dass die Verfassungsrechtsprechung bislang tiefer in die Gestaltung des Strafprozessrechts als in jene des materiellen Strafrechts eingegriffen hat.[598] Dies dürfte jedoch nur zum Teil an der spezifischen Materie des formstrengen Prozessrechts, sondern vielmehr vor allem daran liegen, dass in verfassungsgerichtlichen Verfahren vornehmlich richterliche Entscheidungen auf dem Prüfstandund damit denknotwendig auch prozedurale Aspekte im Vordergrund stehen. Denn das Bundesverfassungsgericht nimmt eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts insbesondere dann an, wenn ein Fachgericht die Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts bei der Auslegung oder Anwendung des einfachen Rechts grundsätzlich verkennt, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet oder objektiv willkürlich entscheidet.[599] Für den Bereich des Strafrechts bedeutet dies, dass das Bundesverfassungsgericht seine Eingriffsmöglichkeiten neben der Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht gerade auch von der Intensität der geltend gemachten Grundrechtsbeeinträchtigung durch die Fachgerichte abhängig macht.[600] Je nachhaltiger oder gravierender eine gerichtliche Entscheidung grundrechtsgeschützte Voraussetzungen freiheitlicher Existenz oder Betätigung verkürzt, desto eingehender fällt die verfassungsrechtliche Prüfung aus.[601] Auf der anderen Seite stellt das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung der in Art. 101 Abs. 1 S. 2, Art. 103 Abs. 2 GG garantierten rechtsstaatlichen Regeln regelmäßig nur in Fällen offenkundiger Defizite strafgerichtlicher Entscheidungen fest.[602] Diese Zurückhaltung lässt sich möglicherweise damit erklären, dass die grundgesetzliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters und des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots gerade in der (förmlichen) Gesetzlichkeit besteht.[603] Bei den Verfahrensrechten, etwa bei einer Verkürzung des rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG, steht hingegen der rechtsstaatliche Charakter des Verfahrens im Vordergrund. Auch hier stellt jedoch nicht jede Verletzung einfachgesetzlicher Bestimmungen zugleich einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar; grundrechtsrelevant sind nur ernstliche und grobe Verletzungen, die sich in der angegriffenen richterlichen Entscheidung niederschlagen.[604]

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Noch deutlicher als gegenüber der Fachgerichtsbarkeit nimmt das Bundesverfassungsgericht seine Kontrollbefugnis gegenüber dem Gesetzgeberzurück. Gerade wegen der aus dem Demokratieprinzip folgenden Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers hat die verfassungsrechtliche Überprüfung von materiellen Strafnormen bisher noch zu keinen nennenswerten Beanstandungen durch das Bundesverfassungsgericht geführt.[605] Wiederkehrend betont das Bundesverfassungsgericht, dass es nicht überprüfen könne, ob der Gesetzgeber mit seiner strafrechtlichen Regelung die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden habe.[606] Dennoch steht zugleich außer Zweifel, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Strafvorschriften nicht ungebunden agieren kann. Das Bundesverfassungsgericht hebt nämlich auch hervor, dass es darüber zu wachen habe, dass die Strafvorschriften materiell im Einklang mit den Grundentscheidungen des Grundgesetzes stehen.[607] Diese tendenziell gegenläufigen Aussagen kennzeichnen das Dilemma der bundesverfassungsgerichtliche Kontrolle des Strafgesetzgebers; zum einen geht es um die Wahrung demokratisch verankerter Gestaltungsfreiheit, zum anderen um die unübersteigbaren rechtsstaatlichen Grenzen der Verfassung.[608] Zwar halten Grundrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip ebenso wenig wie die strafrechtlichen Rechtsgutstheorien konkrete Antworten auf die Frage bereit, wie der inhaltliche Anwendungsbereich des materiellen Strafrechts rechtsstaatlich zu bestimmen ist. Ihr Zweck und Verdienst liegt allerdings auch nicht in einer exakt berechenbaren Ergebnisgebundenheit,[609] sondern vielmehr in dem Bemühen um eine umfassende und objektive Rationalität des verfassungsrechtlich gebotenen Abwägungsvorgangs.

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Unüberwindbare rechtsstaatliche Grenzendürften jedoch dort zu ziehen sein, wo Wandlung und Aufweichung des modernen Strafrechts unter den Vorzeichen präventiver Kontrolle und Steuerung des Soziallebens sich mit den freiheitssichernden Konzepten und Instrumenten der Verfassung stoßen.[610] Dies gilt einmal mehr, als der expansive Gebrauch strafrechtlicher Mittel zur Bändigung von abstrakten Risiken, zumal im Kampf gegen den (internationalen) Terrorismus, ohnehin nicht die erwünschte absolute Sicherheit erzielen kann, sondern umgekehrt riskiert, in eine umfassende Freiheitsbegrenzung aller Bürger zu münden.[611] Das Bundesverfassungsgericht bleibt daher dazu aufgerufen, nicht nur im Feld des Strafprozessrechts, sondern auch im materiellen Strafrecht „wachsam“ zu bleiben. Anderenfalls laufen auf lange Sicht auch die spezifischen verfassungsstrafrechtlichen Justizgarantien Gefahr, ihre freiheitssichernde Funktion zu verlieren.