Jan C. Joerden - Handbuch des Strafrechts

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Die mittelalterliche Jurisprudenzin Italien übernahm die Ansätze des römischen Rückwirkungsverbots für Gesetze, die gezielt als Mittel zur Herrschaft eingesetzt wurden.[9] Außerdem finden sich erste Ansätze zur Entwicklung eines Verbots rückwirkender Strafschärfungen und des Grundsatzes der Rückwirkung milderer Strafbestimmungen.[10]

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Die Forderung, dass eine Straftat nur bestraft werden darf, wenn die Strafbarkeit vor Begehung der Tat gesetzlich bestimmt war, stellt eine zentrale Errungenschaft der liberalen Verfassungsbewegung dar.[11] Ideengeschichtlich gehört der Garantiegehalt dieses Grundsatzes zum Gedankengut der naturrechtlichen Staatsvertragslehre[12] und der Aufklärung.[13] Als eigentlicher Begründer des strafrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzips in Europa gilt Anselm von Feuerbach , der auf der Grundlage der Philosophie Kants die neulateinische Kurzfassung „nullum crimen sine lege“ prägte und sich dabei auf strafrechtliche Erwägungen – die Theorie des psychologischen Zwangs –, insbesondere aber auf staatsrechtliche Erwägungen – Ausschluss staatlicher Willkür – stützte. Es sind dann die Kodifikationen der Territorialstaaten, welche die Gesellschaftsvertragslehre des Naturrechts kodifizierten und den Grundsatz „Keine Strafe ohne Gesetz“ als allgemeines Menschenrecht formulierten.[14]

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Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bundund schließlich das Reichsstrafgesetzbuch von 1871haben das Gesetzlichkeitsprinzip aus dem Preußischen Strafgesetzbuch von 1851übernommen. § 2 Abs. 1 StGB lautete: „Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.“ Diese Regelung wurde in Art. 116 Weimarer Reichsverfassungübernommen und erhielt damit erstmalig Verfassungsrang.

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Die Anerkennung des Milderungsgebots wurde in der Zeit der Aufklärungals Folge der Proportionalität von Verbrechen und Strafeund der Vermeidung richterlicher Willkürals selbstverständlich vorausgesetzt, zumal damals die Gesetze der Durchführung einer vernunftgeleiteten Reform des Strafrechts durch Abschaffung übertrieben harter Strafen dienten.[15] Hieraus ergab sich die Notwendigkeit, Gesetze, die nach Begehung der Tat als zu streng oder als nicht mehr erforderlich angesehen und deshalb geändert oder aufgehoben wurden, nicht mehr anzuwenden. Entsprechend enthielt der Code pénal von 1791eine Normierung des Milderungsgebots.[16] Der Einfluss der Aufklärung spiegelt sich auch in den §§ 18 bis 20 der Einleitung zum Allgemeinen Preußischen Landrechtwider, wonach der Richter gesetzliche Milderungen sogar bereits Verurteilten zugutekommen lassen musste.[17] Bei rechtskräftig Verurteilten konnte die Anwendung der milderen und verhältnismäßigen Strafen nur als Gnadensache erreicht werden.

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Die sodann folgenden Strafrechtskodifikationen der deutschen Partikularstaatenenthielten durchgängig gesetzliche Milderungsgebote. Zu divergierenden Lösungen kam es nur insofern, als teilweise die Anwendung des neuen Strafgesetzes, teilweise die Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts als Grundsatz normiert wurde, ohne dass sich die beiden Regelungsmodelle im Ergebnis nennenswert unterschieden.[18] In materieller Hinsicht wurde im Milderungsgebot vor allem ein Gebot der Gerechtigkeit gesehen. Lediglich soweit die Milderung auf bereits rechtkräftige, aber noch nicht vollstreckte Strafurteile ausgedehnt wurde, ordnete man die Rechtskraftdurchbrechung weiterhin als Gnadenakt ein.

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Im Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten, das für die weitere Entwicklung zentrale Bedeutung erlangte, wurde in Art. IV des Einführungsgesetzes die rückwirkende Anwendung des milderen Gesetzes als Ausnahme vorgesehen; bereits rechtskräftig abgeurteilte Fälle, in denen die Strafe noch nicht vollstreckt war, wurden hiervon ausgeschlossen, um eine Überlastung der Gerichte zu vermeiden. Entsprechende Regelungen enthielt auch das am 1. Januar 1871 in Kraft getretene Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, das dann am 15. Mai 1871 als Strafgesetzbuch für das Deutsche Reichverkündet wurde.

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§ 2 StGB 1871enthielt in seinem Absatz 1die Regelung des heutigen § 1 StGB und lautete: „Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.“ § 2 Abs. 2 StGB 1871entsprach dem heutigen § 2 Abs. 3 StGB mit folgendem Wortlaut: „Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist das mildeste Gesetz anzuwenden.“

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Das Reichsgerichtnahm in der Folgezeit in einer Reihe von Entscheidungen zum Milderungsgebot Stellung und schränkte dabei den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 StGB a.F. in ständiger Rechtsprechung erheblich ein, indem es den Begriff des „Gesetzes“ als „Strafgesetz“ interpretierte[19] und blankettausfüllende Gesetze vom Milderungsgebot mit der Begründung ausnahm, dass nur bei einer Änderung der Strafgesetze von einer geänderten Anschauung über die Strafwürdigkeit die Rede sein könne.[20] Außerdem wurde § 2 Abs. 2 StGB nicht auf kurzfristige Strafverbote, sog. temporäre Strafgesetze, angewendet, deren Aufhebung oder Ablauf nicht auf einer Missbilligung der früheren Strafgesetzgebung beruhte, um zu vermeiden, dass die strafbewehrten Verbote gegen Ende ihrer Geltungszeit jegliche Wirkung verloren.[21] In der damaligen Literatur wurde allerdings sowohl die Abgrenzung der Rechtsprechung zwischen „außerstrafrechtlichen“ und „strafrechtlichen“ Bestandteilen als außerordentlich formalistisch kritisiert als auch die Sonderbehandlung für Zeitgesetze in Frage gestellt.[22]

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Das Rückwirkungsverbotblieb auch in der Zeit des Nationalsozialismusgrundsätzlich bestehen. Allerdings galten die Bestimmungen der Weimarer Verfassung nur noch als Sätze des einfachen Rechts fort und nur insoweit, als sie mit den Zielen des Nationalsozialismus übereinstimmten. Deshalb finden sich in der Zeit nach 1933 zahlreiche Gesetze, die eine Durchbrechung des Rückwirkungsverbots ausdrücklich anordneten. So wurde zunächst durch Art. 3 Nr. l des Gesetzes gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. November 1933[23] die Vorschrift des § 2a StGB, ein Vorläufer des heute geltenden § 2 Abs. 6 StGB (dazu unten Rn. 83 ff.), eingefügt, in dem das Rückwirkungsverbot für Maßregeln der Besserung und Sicherung durchbrochen wird.

Sodann hat der nationalsozialistische Gesetzgeber mit Gesetz vom 28. Juni 1935[24] das Gesetzlichkeitsprinzip beseitigt und die zwingende Regelung über die Milderung des Gesetzesin eine Ermessensvorschrift(Absatz 2) geändert. Außerdem wurde eine Regelung über die Strafbarkeit bei Zeitgesetzen (Absatz 3) eingeführt, die der Sache nach bereits vor 1933 vorbereitet war,[25] weil bereits das Reichsgericht temporäre Strafgesetze, deren Aufhebung oder Ablauf nicht auf einer Missbilligung der früheren Strafgesetzgebung beruhte, aus dem Anwendungsbereich des Milderungsgebots ausgenommen hatte, obwohl § 2 RStGB keine entsprechende ausdrückliche Einschränkung enthielt.[26]