Jan C. Joerden - Handbuch des Strafrechts

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Bei Zeitgesetzen kommt das Milderungsgebot dem Täter nach § 2 Abs. 4 StGBnicht zugute. Hier gilt das Meistbegünstigungsprinzip nicht. Vielmehr soll für Zeitgesetze, weil deren Außerkrafttreten vorhersehbar ist, die faktische Geltungskraft der Norm sichergestellt werden, so dass dem Täter die Erwartung einer späteren Folgenlosigkeit des Rechtsbruchs genommen wird. In diesen Fällen muss es aus Gründen, die mit der Natur des Zeitgesetzes und den vom Gesetzgeber in dieser Hinsicht verfolgten Regelungszwecken zusammenhängen, bei der Anwendung des Tatzeitrechts bleiben ( Rn. 78 ff.). Eine solche Durchbrechung des Meistbegünstigungsprinzips sieht Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh allerdings nicht vor.

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Für die gegen das Eigentum gerichteten Sanktionen des Verfalls, der Einziehung und der Unbrauchbarmachung, die nach der Gliederung des Strafgesetzbuchs weder den Strafen und Nebenfolgen noch den Maßregeln der Besserung und Sicherung zuzuordnen sind, sondern mit den Maßregeln zur Gruppe der „ Maßnahmen“ (§ 11 Nr. 8 StGB) gehören, gelten die vorgenannten Grundsätze gemäß § 2 Abs. 5 StGBentsprechend ( Rn. 83).

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§ 2 Abs. 6 StGBsieht für Maßregeln der Besserung und Sicherung vor, dass nach dem Gesetz zu entscheiden ist, das zur Zeit der Entscheidung gilt, und schließt damit das Eingreifen des Rückwirkungsverbots grundsätzlich aus, gestattet aber abweichende gesetzliche Regelungen ( Rn. 84 ff.). Damit wird im Bereich der Prävention ermöglicht, flexibel vorzugehen und neue Vorstellungen sofort durchzusetzen, um eine zeitgerechte Prävention zu erreichen.[38]

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Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze wird durch verschiedene Grundsätze geprägt: Es geht um das Zusammenspiel des Grundsatzes „ lex posterior derogat legi priori“ mit dem Grundsatz „ nullum crimen sine lege“, speziell in seinen Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips und des Rückwirkungsverbots, und weiterhin mit dem „lex mitior“-Grundsatz.[39] Der lex posterior-Grundsatz ist ein staatsrechtlicher Grundsatz, „nullum crimen, nulla poena sine lege“ hat Verfassungsrang (Art. 103 Abs. 2 GG) und das Milderungsgebot hat nach h.M. in Deutschland den Rang einfachen Rechts, während es in der Grundrechtscharta als Verfassungsprinzip genannt wird.

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Strafrechtliche Gesetzesänderungen richten sich nach den allgemeinen Regeln über das Inkrafttretenund die Derogation von Gesetzen.[40] Für ihre Geltung müssen alle Gesetze von dem zuständigen Organ in einem ordnungsgemäßen Verfahren erlassen, ausgefertigt und in der vorgeschriebenen Form verkündet worden sein (Art. 82 GG). Außerdem müssen sie in Kraft getreten und geblieben sein und dürfen nicht in Widerspruch zu einer geltenden ranghöheren Rechtsquelle stehen.[41]

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Die Derogation von Gesetzen, das „Außergeltungtreten“, kann durch Zeitablauf, durch förmliche Aufhebung oder nachträgliche Kollision mit einer Norm gleichen oder höheren Ranges erfolgen. Dabei stellt das Außerkrafttreten durch Zeitablauf eine Ausnahmeerscheinung dar, die voraussetzt, dass die Geltungsdauer gesetzlich befristet war (sog. Zeitgesetz im engeren Sinne[42]). In der Regel setzt die Derogation von Gesetzen einen späteren Rechtssetzungsakt des Gesetzgebers voraus, durch den die bisher bestehende Vorschrift aufgehoben wird. Hierfür besteht zum einen die Möglichkeit, dass der Gesetzgeber eine Norm durch einen späteren Rechtsakt ausdrücklich aufhebt, und zum anderen, dass er die Rechtslage durch einen ranggleichen oder ranghöheren Rechtssatz bestimmt. Da die Geltung eines Gesetzes auf dem Willen des Gesetzgebers beruht und durch Verabschiedung der „lex posterior“ der gesetzgeberische Wille, der für die Geltung des alten Rechts konstitutiv war, aufgegeben wird, kommt das alte Gesetz grundsätzlich ganz in Wegfall. Nur die neue Regelung beansprucht alleinige und umfassende Geltung.

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Die dogmatische und systematische Konzeption, die § 2 StGB zugrunde liegt, ist nach wie vor umstritten. Nach h.M. wird durch § 2 Abs. 1 StGB die Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts als Grundsatz angeordnet; dieser Norm wird damit die Funktion einer speziellen strafrechtlichen Rechtsgeltungsregelzugesprochen. Die Gegenposition hält an den allgemeinen staatsrechtlichen Rechtsgeltungsregeln auch für das Strafrechtfest und sieht in § 2 StGB eine spezielle Rechtsanwendungsregel für Strafgesetze.

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Die h.M. in Rechtsprechung und Literatur verortet den Kern der gesetzlichen Regelung in § 2 Abs. 1 StGB und versteht die Anwendung des zur Zeit der Tat geltenden Gesetzesals Grundprinzip des intertemporalen Rechts.[43] Begründet wird dies damit, dass dem Rückwirkungsverbot im Strafrecht eine Sonderrolle zukomme, weil es den Richter zwinge, sich am Tatzeitrecht zu orientieren.[44] Das Strafgesetz diene dem Bürger als Grundlage, sein Verhalten eigenverantwortlich so einzurichten, dass er eine Strafbarkeit vermeidet.[45] Der Normbefehl könne einen Täter nur motivieren, wenn er bereits zur Tatzeit Geltung gestanden habe.[46] § 2 Abs. 1 StGB wird damit die Funktion einer Rechtsgeltungsregel für das Strafrechtzugesprochen, die ergänzend neben den lex posterior-Grundsatz tritt.

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Die Gegenposition stellt maßgeblich auf das zur Entscheidungszeit geltende Gesetzab[47] und begründet dies damit, dass bereits das Rückwirkungsverbot eine Ausnahme von dem allgemeinen Prinzip bildet, dass der Richter das jeweils neueste Recht anzuwenden hat, um legitimerweise in Grundrechte des Straftäters eingreifen zu können. Außerdem liege der Vorrangauf dem zur Entscheidungszeit geltenden Gesetzjedenfalls in dem Sinne, dass die Geltung der Norm für Altfälle noch im Entscheidungszeitpunkt bestehen muss.[48] Aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzlichkeitsprinzips (Art. 103 Abs. 2 GG) folgt jedoch, dass bereits im Zeitpunkt der Tat das sanktionsfähige Verhalten und der Sanktionsrahmen gesetzlich festgelegt sein müssen. Insofern hat das Tatzeitrecht nicht nur eine limitierende, sondern eine komplementäre, die Strafbarkeit begründende Funktion.[49] Deshalb erfordern die Absätze 1, 3 und 4 des § 2 StGB eine zusammenfassende Würdigung.

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Für letztere Auffassung spricht, dass das lex posterior-Prinzipals staatsrechtlicher Grundsatz nicht durch § 2 Abs. 1 StGB durchbrochen und modifiziert werden kann. Die allgemeinen Regeln über das Inkrafttreten und die Derogation von Gesetzen gelten für alle Gesetze, auch für Strafgesetze. Sie beruhen auf staatsrechtlichen Grundlagen und sind daher der Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers vorgegeben. Die Geltungsregeln werden deshalb durch § 2 Abs. 1 StGB nicht ersetzt oder modifiziert, sondern bleiben unberührt. § 2 Abs. 1 StGB regelt nur den zeitlichen Anwendungsbereich.[50] Im Einzelnen:

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In einer Demokratie ist der Wille des Volkssouveränsunverzichtbare Grundlage für die Geltung eines Gesetzes. Dieser Wille entfällt durch ein späteres Gesetz. Wenn durch ein allgemeines Gesetz, wie es § 2 Abs. 1 StGB ist, dieser Grundsatz generell außer Kraft gesetzt werden soll, scheitert dies bereits daran, dass staatsrechtliche Grundlagen wie der Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ einer generellen, nicht nur einen konkreten Einzelfall betreffenden Entscheidung des Gesetzgebers entzogen sind. Der Gesetzgeber kann lediglich im Einzelfall anordnen, dass ein bestimmtes Gesetz weitergelten soll und so in Bezug auf Einzelregelungen die Fortgeltung der bisherigen Regelung anordnen. Ein allgemeines Gesetz, das den Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ für ein ganzes Rechtsgebiet wie das Strafrecht außer Kraft setzen soll, ist mit einer demokratischen Rechtsordnungnicht vereinbar. Wenn man bei blankettausfüllenden Gesetzen § 2 Abs. 1 StGB als Rechtsgeltungsregel verstünde, wären auch die durch Strafnormen in Bezug genommenen Regelungen dem „lex posterior derogat legi priori“-Grundsatz entzogen und würden fortgelten. Entweder kommt man dann zu einer gespaltenen Rechtsgeltung ein und desselben Gesetzes im strafrechtlichen und im außerstrafrechtlichen Bereich, was mit den staatsrechtlichen Grundlagen der Gesetzeslehre nicht vereinbar ist, oder es wird zu einer Frage des Anwendungsbereichs einer Regelung, nämlich ob sie nur in den außerstrafrechtlichen Rechtsgebieten noch zum Tragen kommt. Vergegenwärtigt man sich schließlich, dass das Strafrecht nicht nur durch Blankettverweisungen außerstrafrechtliche Normen in Bezug nimmt, sondern darüber hinaus auch andere Regelungen insbesondere bei rechtsnormativen Tatbestandsmerkmalen die Strafrechtslage bestimmen können, so wird deutlich, dass § 2 Abs. 1 StGB bei der Interpretation als Rechtsgeltungsregelung letztlich zum Grundsatz erhoben und der „lex posterior“-Satz zur Ausnahme würde. Selbst wenn ein Strafgesetz ausdrücklich aufgehoben wird, müsste es aufgrund von § 2 Abs. 1 StGB, sofern man hierin eine strafrechtliche Geltungsregel sieht, fortgelten. Der Gesetzgeber kann sich jedoch durch § 2 Abs. 1 StGB nicht der Kompetenz entledigen, ein Strafgesetz vollständig außer Kraft zu setzen.