Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Die Varianten drei und vier sehen eine Negativerklärung vor, mit der die rechtskräftige Klagabweisung bzw die Klagerücknahme (§ 269 ZPO) mitgeteilt wird.

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Ist die Klage erledigt, ist dies dem Registergericht ebenfalls mitzuteilen ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 23; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 81 f). Ob damit eine Negativerklärung verbunden werden kann, hängt davon ab, ob eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage anhängig war. Wird eine Anfechtungsklage entweder ein- oder beidseitig für erledig erklärt, kann die Negativerklärung abgegeben werden. Die Anfechtung kann ihre gestaltende Wirkung angesichts der Erledigung nicht entfalten, der Verschmelzungsbeschluss behält seine Wirksamkeit.

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Wird eine Nichtigkeitsklage ein- oder beidseitig für erledigt erklärt, kommt es darauf an, ob das Prozessgericht in seiner abschließenden Entscheidung (entweder Feststellung bzgl der Erledigung oder Kostenentscheidung gem § 91a ZPO) die ursprüngliche Klage für unbegründet erachtet, dh die Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses verneint. Nur in diesem Fall kann eine Negativerklärung abgegeben werden.

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Einer Negativerklärung bedarf es nicht, wenn alle klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Beschlusswirksamkeit verzichten.

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Liegt die Verzichtserklärung dem Registergericht vor, so hat es – sollten die weiteren Eintragungsvoraussetzungen gegeben sein – die Verschmelzung einzutragen. Nur unter diesen Voraussetzungen ist eine Eintragung vor Ablauf der Klagefrist des § 14 Abs 1möglich. Der Gesetzgeber ermöglicht so die beschleunigte Eintragung bei Verschmelzungen von Rechtsträgern mit einem überschaubaren Kreis von Anteilsinhabern.

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Es kommt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift allein auf die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber an. Irrelevant sind Erklärungen der klagebefugten Organmitglieder (aA aber Berme in Goutier/Knopf/Tulloch, § 16 Rn 30). Zwar kann bspw der Verschmelzungsbeschluss einer AG von deren Vorstand und unter bestimmten Voraussetzungen von einzelnen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern angefochten werden (§ 245 Nr 4 und 5 AktG). Die Aktionäre können dieses eigenständige Anfechtungsrecht jedoch praktisch aushebeln, indem sie ihren Verzicht erklären und so den Weg für die Eintragung freimachen. Allerdings kommt dem Registergericht eine eigene Prüfungspflicht bzgl der Eintragungsvoraussetzungen zu. Es ist gehalten, bei Bedenken die Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung zu überprüfen und wird in diesem Zuge das Vorbringen der klagewilligen Partei zumindest überdenken und das Verfahren ggf gem § 21 Abs 1, 381 FamFG aussetzen (so auch Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 31).

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Eine Negativerklärung ist auch im Falle einer einstimmigen Zustimmung aller Anteilsinhaber zum Verschmelzungsbeschluss entbehrlich ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 29; Decher in Lutter, § 16 Rn 23).

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Die Verschmelzung wird mit ihrer Eintragung in das Register vollzogen und kann gem § 20 Abs 2nicht mehr rückgängig gemacht werden. Um vorschnelle – möglicherweise fehlerbehaftete – Eintragungen zu verhindern, verlangt das Gesetz vom anmeldenden Vertretungsorgan die Negativerklärung iSd § 16 Abs 2. Fehlt diese Erklärung, tritt die Registersperre ein, dh eine Eintragung der Verschmelzung darf nicht erfolgen; das Verfahren wird zumindest stark verzögert. Für die beteiligten Rechtsträger kann dies zu erheblichen wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteilen führen.

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Im Spannungsfeld der Interessen der Kläger und der verschmelzungswilligen Rechtsträger hat der Gesetzgeber mit § 16 Abs 3das sog Unbedenklichkeitsverfahren eingeführt (zur historischen Entwicklung vgl Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 4 f) und mit den Änderungen des ARUG zugunsten der beteiligten Unternehmen erleichtert (vgl hierzu ausführlich Decher in Lutter, § 16 Rn 27 ff.): Ein Unbedenklichkeitsbeschluss ergeht in folgenden Fällen: Normiert werden in Nr 1 zunächst die beiden Fälle, die von der höchstrichterlichen Rspr zur alten Rechtslage bereits als Ausnahmen von der Registersperre herausgearbeitet worden waren – unzulässige und offensichtlich unbegründete Klagen ( BGHZ 107, 296; 112, 9). Mit § 16 Abs 3 Nr 2wurde durch das ARUG ein Mindestquorum von 1 000 EUR eingeführt, bei dessen Fehlen nun ebenfalls ein Unbedenklichkeitsbeschluss ergeht. Hinzu nahm der Gesetzgeber in Nr 3 Fälle, in denen das Vollzugsinteresse der verschmelzungswilligen Rechtsträger vorrangig erscheint. Die restriktive Anwendung der Vorgängerversion dieser Norm durch die Gerichte hat zu einer Präzisierung durch den Gesetzgeber dahingehend geführt, dass ein Freigabebeschluss die Regel darstellt und nur ausnahmsweise bei Vorliegen einer besonderen Schwere des Rechtsverstoßes die Eintragung zu unterbleiben hat.

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Das zuständige OLG prüft in einem summarischen Eilverfahren die Erfolgsaussichten der Klage bzw wägt die Interessen der Kläger gegen die Interessen der verschmelzungswilligen Rechtsträger und ihrer Anteilsinhaber ab. Sieht das Gericht keine Erfolgsaussicht oder gibt es dem Vollzugsinteresse der verschmelzungswilligen Parteien den Vorzug, stellt es durch Beschl fest, dass die Erhebung der Klage einer Eintragung der Verschmelzung nicht entgegensteht; die Registersperre wird aufgehoben. Eine Negativerklärung ist für die Eintragung dann nicht erforderlich. Die Eintragung und damit die Verschmelzung können vollzogen werden.

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Die ehemals bestehende Zuständigkeit des mit der Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses befassten Gerichtes wurde aufgegeben, da die Entscheidung regelmäßig ohnehin erst in der nächsten Instanz vor dem OLG getroffen wurde (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 37). Die Gefahr divergierender Rechtsauffassungen besteht vor dem Hintergrund des Gleichlaufs der zweiten Instanz einer Unwirksamkeitsklage mit der nun bestehenden Zuständigkeit des OLG nicht.

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Das Unbedenklichkeitsverfahren ist auch dann noch sinnvoll, wenn die Klage in der Hauptsache bereits entscheidungsreif sein sollte, da die Hauptsacheentscheidung noch angefochten werden könnte und dies zu einer Verzögerung führen würde.

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Das Unbedenklichkeitsverfahren gem § 16 Abs 3ist als summarisches Eilverfahren ausgestaltet, das dem im Hauptsacheverfahren (Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses) beklagten Rechtsträger die Möglichkeit bietet, das Prozessgericht zu einer vorläufigen Prüfung der Sach- und Rechtslage zu veranlassen.

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Es ist an das Verfahren gem §§ 935, 940 ZPO angelehnt. Merkmale wie das Erfordernis der Glaubhaftmachung sowie der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch belegen die Nähe zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 47; Sosnitza NZG 1999, 965, 966). Da selbst bei Vorliegen eines Anfechtungsgrunds gem § 16 Abs 3 Nr 3ein Freigabebeschluss ergeht, sofern der Anfechtungsgrund nicht in einem wesentlichen Rechtsverstoß besteht, geht das Freigabeverfahren sogar über die Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes hinaus (vgl Verse NZG 2009, 1127, 1130).

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Für das Verfahren gelten – soweit durch § 16 Abs 3nicht anders geregelt – die Grundsätze der ZPO. Es handelt sich um ein Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit, § 13 GVG.