Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Wird ein Antrag auf Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers gestellt, ist das Gericht nicht verpflichtet, dem Antrag nachzukommen. Es liegt somit in seinem Ermessen, ob es dem Antrag folgt und einen gemeinsamen Verschmelzungsprüfer bestellt oder ob es den Antrag abweist ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 10; zu dem Rechtsmittel für diesen Fall vgl Rn 29und 31).

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Mit der Bestellung des Verschmelzungsprüfers durch das Gericht ist dieser als Verschmelzungsprüfer ausgewählt. Er ist zum Tätigwerden beauftragt. Die tatsächliche Verpflichtung des bestellten Prüfers auf Aufnahme seiner Tätigkeit ist mit dem Bestellungsakt jedoch noch nicht begründet. Vielmehr muss der Prüfer die Bestellung zusätzlich noch annehmen ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 16). Eine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages besteht nicht. Da der Prüfer zur Annahme nicht verpflichtet ist, wird sich das Gericht zweckmäßigerweise vor seiner Entscheidung von der Annahmebereitschaft vergewissern. Wird dem Gericht bereits ein Vorschlag hinsichtlich des Prüfers unterbreitet, wird idR die Bereitschaft des Vorgeschlagenen zur Übernahme des Prüferamts für den Fall seiner Bestellung dem Vorschlag beigefügt.

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Mit der Annahme der Bestellung kommt zwischen dem Prüfer und dem den Antrag stellenden Rechtsträger ein Vertragsverhältnis zustande (Prüfervertrag; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 16.2). Die Annahme kann vor oder nach der Bestellung durch das Gericht erklärt werden ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 16.1). Wird dem Gericht mit der Antragstellung ein Vorschlag für den Prüfer gemacht, kann dieser bereits zusammen mit der Antragstellung sein Einverständnis für den Fall seiner Bestellung erklären (vgl oben Rn 16).

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Bei dem zwischen dem Prüfer und dem betreffenden Rechtsträger bestehenden Vertragsverhältnis handelt es sich um ein werkvertragsähnliches gesetzliches Schuldverhältnis ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 16.2; Drygala in Lutter, § 10 Rn 14). Leistungsbeziehungen zwischen dem Prüfer und dem Gericht entstehen nicht.

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Für die Vergütung des Prüfers und den Ersatz seiner Auslagen verweist Abs 1 S 3auf § 318 Abs 5 HGB. Der Prüfer hat danach Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. Auslagen und Vergütung werden durch das Gericht festgesetzt. Das Gericht wird hierbei auf Antrag tätig. In der Praxis wird kein Prüfer seine Tätigkeit aufnehmen, ohne vorher die Frage seiner Vergütung geregelt zu haben. Würde er dies nicht tun, würde er seine Tätigkeit durchführen und anschließend abwarten müssen, welche Vergütung ihm das Gericht hierfür bewilligt. Da mit der Annahme der Bestellung vertragliche Leistungsbeziehungen zwischen dem antragstellenden Rechtsträger und dem Prüfer zustande kommen und der betreffende Rechtsträger die Vergütung zu tragen hat, wird in der Praxis vorab zwischen Prüfer und Rechtsträger die Frage des Honorars und des Auslagenersatzes vereinbart. Erst auf dieser Grundlage wird der Prüfer die Bestellung annehmen. Das Gericht wird dann idR diese vereinbarte Vergütung seiner Entscheidung zugrunde legen. Es hat dabei allerdings zu berücksichtigen, ob die vereinbarte Vergütung nicht unangemessen hoch ist (was überdies ein Indiz für eine mangelnde Neutralität des Prüfers sein könnte).

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Für die Bestellung eines Verschmelzungsprüfers ist nach Abs 2jedes Landgericht zuständig, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat. Das Landgericht des Sitzes eines übertragenden Rechtsträgers ist auch zuständig, wenn beim übernehmenden Rechtsträger ein Verschmelzungsprüfer bestellt wird ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 6). Die Zuständigkeit der Landgerichte ist ausschließlich. Bei mehreren übertragenden Rechtsträgern mit unterschiedlichen Gesellschaftssitzen können mehrere Landgerichte für die Bestellung zuständig sein. Es liegt dann im Ermessen der Vertretungsorgane, an welches Landgericht sie sich wenden. Hierbei muss ein übertragender Rechtsträger den Antrag nicht an dem für seinen Sitz zuständigen LG stellen. Er kann vielmehr auch das für den Sitz eines anderen übertragenden Rechtsträgers zuständige Gericht wählen.

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Der Sitz iSd Bestimmung des Abs 2ist der Verwaltungssitz des übertragenden Rechtsträgers ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 6.1; Drygala in Lutter, § 10 Rn 5; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 11, Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 8). Dies folgt auch aus § 17 Abs 1 S 2 ZPO, wonach allg Gerichtsstand der Verwaltungssitz ist.

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Ist eine Sitzverlegung beschlossen, diese aber – bei einer Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung – zwar zur Eintragung angemeldet jedoch noch nicht in das Handelsregister eingetragen, ist das für den künftigen Verwaltungssitz maßgebende Gericht zuständig. Bei dem dort zuständigen Registergericht werden sich die Registerakten befinden. Das Registergericht hat es zudem in der Hand, durch Eintragung die entspr Zuständigkeit zu begründen (zur Zuständigkeit der Registergerichte für die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei gleichzeitiger Sitzverlegung vgl OLG Frankfurt DB 2005, 154).

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Ist bei dem maßgebenden Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, ist nach Abs 2 S 2diese zuständig. Es entscheidet dann nach Abs 2 S 2deren Vorsitzender anstelle der Zivilkammer. Der Vorsitzende entscheidet allein. Ist ausnahmsweise keine Kammer für Handelssachen vorhanden, entscheidet die Zivilkammer insgesamt (also nicht nur deren Vorsitzender). Wurde der Antrag – bei Vorhandensein einer Kammer für Handelssachen – versehentlich bei der Zivilkammer eingereicht, hat diese den Antrag von Amts wegen weiterzugeben ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 7; Drygala in Lutter, § 10 Rn 6).

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Die Landesregierungen der Bundesländer können die Entscheidungskompetenz nach § 71 Abs 4 GVG (aufgrund FGG-Reformgesetz ist die Konzentrationsermächtigung nicht mehr im früheren Abs 4sondern im GVG enthalten) durch Rechtsverordnung auf bestimmte LG konzentrieren. Die Landesregierungen können diese Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. Verschiedene Bundesländer haben von dieser Konzentrationsmöglichkeit Gebrauch gemacht. Im Einzelnen sind dies Baden-Württemberg (LG Mannheim für OLG-Bezirk Karlsruhe, LG Stuttgart für OLG-Bezirk Stuttgart), Bayern (LG München I für OLG-Bezirk München, LG Nürnberg für OLG-Bezirke Nürnberg und Bamberg), Hessen (LG Frankfurt), Mecklenburg-Vorpommern (LG Rostock), Niedersachsen (LG Hannover), Nordrhein-Westfalen (LG Dortmund für OLG-Bezirk Hamm, LG Düsseldorf für OLG-Bezirk Düsseldorf, LG Köln für OLG-Bezirk Köln) und Sachsen (LG Leipzig). Soweit die Zuständigkeitskonzentration auf Ermächtigungsnormen in früher erlassenen Gesetzen (auch auf den durch das FGG-Reformgesetz aufgehobenen ursprünglichen Abs 4) zurückgeht, gelten sie unverändert weiter ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 25; Drygala in Lutter, § 10 Rn 7; Letztere auch mN zu den Einzelverordnungen).

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Für das Verfahren gilt nach Abs 3das FamFG , falls in den Abs 4und 5nichts anderes bestimmt ist.

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Die Einleitung des Verfahrens erfolgt durch die Antragstellung eines Vertretungsorgans eines an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers (es besteht kein Anwaltszwang). Die Antragstellung erfolgt schriftlich ( Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 10; Drygala in Lutter, § 10 Rn 9) an das zuständige Gericht (§§ 2, 5 FamFG). Der Antrag sollte unterzeichnet werden. Die ebenfalls denkbare Variante der Antragstellung zu Protokoll der Geschäftsstelle kommt in der Praxis nicht vor. Im Antrag selbst muss das Begehren auf Bestellung eines Verschmelzungsprüfers deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Der Sachverhalt unter Bezeichnung der beteiligten Rechtsträger und ihrer Rechtsform ist zu schildern ( Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 12). Für das Gericht muss sich aus dem Antrag ergeben, dass eine Prüfung und damit die Bestellung eines Verschmelzungsprüfers notwendig sind. Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf müssen dem Antrag nicht beigefügt werden, wenn sich aus der Sachverhaltsschilderung im Antrag hinreichend deutlich die Notwendigkeit der Verschmelzungsprüfung ergibt (aA Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 11.4; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 19). Vielfach wird bereits aus Zeitgründen bei Antragstellung der Verschmelzungsvertrag bzw sein Entwurf noch nicht fertig ausformuliert vorliegen. Der Antrag kann den Vorschlag auf Bestellung eines bestimmten Prüfers enthalten ( Drygala in Lutter, § 10 Rn 10; Zeidler in Semler/Stengel, § 10 Rn 8). Für diesen Fall sollten ergänzende Ausführungen über die Sachkunde des Prüfers und insbes über seine Unabhängigkeit und seine etwaigen früheren Tätigkeiten für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger in dem Antrag gemacht werden (vgl hierzu auch die Ausführungen unter Rn 5, 16).