Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

2

Die Bestimmung des Abs 1ist durch das SpruchverfahrensneuordnungsG vom 12.6.2003 (BGBl I 2003, 838) neu gefasst worden (ausf dazu Bungert/Mennicke BB 2003, 2021). In seiner ursprünglichen Fassung sah § 10 Abs 1 S 1vor, dass der Verschmelzungsprüfer sowohl von den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtsträger als auch – auf ihren Antrag hin – vom Gericht bestellt werden konnte. Die Bestellungskompetenz der Vertretungsorgane wurde, wie bei Strukturierungsmaßnahmen nach AktG, abgeschafft (vgl hierzu bei Neye NZG 2002, 23 ff). Weiter wurde § 10in seinen Abs 3 ffdurch das FGG-Reformgesetz vom 17.12.2008 (BGBl I 2008, 2586) geändert und an das FamFG angepasst.

3

Vom Aufbau der Vorschrift her ist in Abs 1die Zuständigkeit für Auswahl und Bestellung der Verschmelzungsprüfer geregelt. Abs 2bestimmt das zuständige Gericht. In den Abs 3–5ist das Bestellungsverfahren explizit bzw durch Verweis auf das FamFG geregelt.

4

Der gesetzliche Normalfall ist die Bestellung jeweils eines Verschmelzungsprüfers für jeden beteiligten Rechtsträger. Die Bestellung erfolgt (ausschließlich) durch das Gericht. Das Gericht wird nur auf Antrag tätig.

5

Die Zuständigkeit des Gerichts umfasst sowohl die Auswahl des Verschmelzungsprüfers als auch seine Bestellung, also den Bestellungsakt als solchen ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 2.1). IRd von den Vertretungsorganen zu stellenden Antrags auf Prüferbestellung können diese dem Gericht einen Vorschlag für den zu bestellenden Verschmelzungsprüfer unterbreiten ( OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227), wobei dem Gericht auch mehrere geeignete Prüfer zur Auswahl vorgeschlagen werden können. Das Gericht ist an einen Vorschlag nicht gebunden ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 2.1; Drygala in Lutter, § 10 Rn 10). Das Gericht kann dem Vorschlag folgen, wenn der Vorgeschlagene fachlich qualifiziert ist und gegen seine Unabhängigkeit keine Bedenken bestehen.

6

Der Antrag an das Gericht ist vom Vertretungsorgan des betreffenden Rechtsträgers zu stellen, § 10 Abs 1 S 1. Die Mitglieder des Vertretungsorgans handeln hierbei in vertretungsberechtigter Zahl. Unechte Gesamtvertretung ist möglich. Auch eine Bevollmächtigung ist zulässig. Interne Zuständigkeitsregelungen bzw Zustimmungen sind zu beachten bzw einzuholen, wirken sich allerdings auf die Zulässigkeit des Antrags im Außenverhältnis nicht aus. Für die AG handelt also deren Vorstand eigenverantwortlich. Ggf ist die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. Die Hauptversammlung ist mit dem Antrag auf Bestellung des Verschmelzungsprüfers nicht zu befassen. Bei der GmbH handeln deren Geschäftsführer, bei der PersHandelsGes die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter. Bei den beiden letztgenannten Rechtsformen sind Weisungen der Gesellschafter möglich, falls nicht Weisungsrechte gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen sind.

7

Der vom Gericht zu bestellende Verschmelzungsprüfer muss die Kriterien nach § 11erfüllen ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 7). Hierbei wird das Gericht insbes auf die erforderliche Sachkunde und die Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers zu achten haben. Nur dadurch kann sichergestellt werden, dass der Verschmelzungsprüfer seine Aufgaben sachgerecht erfüllt und Anfechtungsgründe nicht geschaffen werden. Das Gericht ist nicht befugt, dem Verschmelzungsprüfer inhaltliche Anweisungen für die Durchführung der Prüfung zu erteilen ( OLG Düsseldorf NZG 2016, 151); es hat also keine Leitungs- oder Weisungsbefugnisse gegenüber dem Prüfer (vgl Noack NZG 2016, 1259). Vielmehr ist es ausschließlich Aufgabe des Gerichts, den Prüfer auszuwählen und zu bestellen.

8

Für die Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers ist von Bedeutung, dass dieser für die beteiligten Rechtsträger oder – bei Konzernen – für Unternehmen, die demselben Konzern wie ein beteiligter Rechtsträger angehören, weder beratend noch prüfend tätig war. Außerdem darf der Verschmelzungsprüfer im Vorfeld bei der Ermittlung der Unternehmenswerte und des Umtauschverhältnisses nicht tätig gewesen sein. Andernfalls würde er iRd Verschmelzungsprüfung seine eigenen Wertermittlungen überprüfen und testieren.

9

Erfüllt der Verschmelzungsprüfer die an ihn zu stellenden Anforderungen nicht, ist die Verschmelzungsprüfung fehlerhaft. Die von den Anteilseignern zu fassenden Verschmelzungsbeschlüsse können mit dieser Begründung angefochten werden ( Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 23). Erfolgt keine Anfechtung, kann die Verschmelzung eingetragen werden. Das Registergericht kann die Eintragung nicht verweigern (aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 6). Da die Verschmelzungsprüfung im Interesse der Anteilsinhaber erfolgt, ist es allein deren Sache Fehler bei der Verschmelzungsprüfung geltend zu machen. Tun sie das nicht, kann dies das Registergericht nicht an ihrer Stelle tun. Vielmehr haben die Anteilsinhaber mit ihrer vorbehaltlosen Zustimmung zum Ausdruck gebracht, dass sie trotz fehlerhafter Verschmelzungsprüfung an der Verschmelzung festhalten wollen. Eine bes Sanktion (vergleichbar mit § 316 Abs 1 S 2 HGB für den Jahresabschluss) gibt es nicht ( Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 22).

10

Gleiches gilt für den Fall, dass eine eigentlich erforderliche Verschmelzungsprüfung unterblieben ist (was auch dann anzunehmen ist, wenn ein Verschmelzungsprüfer ohne gerichtliche Bestellung tätig wurde). Auch hier haben die Anteilsinhaber die Möglichkeit, den Zustimmungsbeschluss anzufechten und so die Durchführung der Verschmelzung iE zu verhindern, da das Registergericht die Eintragung bei Anfechtung eines Verschmelzungsbeschlussess verweigern darf. Erfolgt jedoch keine Anfechtung, hat das Registergericht einzutragen (aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 6; nicht so eindeutig ablehnend Drygala in Lutter, § 10 Rn 16).

11

Mängel im Prüfungsverfahren sind grds heilbar, wenn die Heilung bis zur Beschlussfassung der Anteilseigner wirksam durchgeführt werden kann. Andernfalls muss das Verschmelzungsverfahren neu durchgeführt werden.

12

Abs 1 S 2sieht vor, dass auf gemeinsamen Antrag der Vertretungsorgane für mehrere oder alle beteiligten Rechtsträger ein gemeinsamer Verschmelzungsprüfer bestellt werden kann. Ob ein Antrag auf Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers gestellt wird, liegt im Ermessen der beteiligten Rechtsträger ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 10). Für die gemeinsame Bestellung ist ebenfalls das Gericht zuständig. Insoweit hat sich an der früheren Rechtslage nichts geändert, die bereits die Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers durch das Gericht vorsah ( Bungert BB 1995, 1399).

13

Die Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers ist nur für solche Rechtsträger zulässig, bei denen eine Verschmelzungsprüfung gesetzlich vorgeschrieben ist ( Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 3.1).

14

Die gemeinsame Verschmelzungsprüfung muss nicht für sämtliche an einer Verschmelzung beteiligte Rechtsträger beantragt werden. Sollen zB drei AG als übertragende Rechtsträger auf eine vierte AG verschmolzen werden, kann ein gemeinsamer Verschmelzungsprüfer für zwei, drei oder vier beteiligte AG auf Antrag bestellt werden. Für die Rechtsträger, für die die gemeinsame Prüfung nicht durchgeführt werden soll, ist jeweils ein gesonderter Verschmelzungsprüfer zu bestellen. Ob ein Antrag auf Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers gestellt wird, liegt im Ermessen der Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger. Interne Zuständigkeitsverteilungen und Zustimmungs- oder Weisungsrechte (vgl hierzu oben Rn 6) sind zu beachten. Eine Verpflichtung zur Beantragung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers besteht nicht.