Fredy Andrei Herrera Osorio - Estudio sobre el mercado de valores

Por tratarse de sociedades altamente especializadas, se consideran profesionales del mercado, por lo que su responsabilidad se extiende hasta por culpa leve, considerando la forma en que actuaría una buena fiduciaria. Esta regla se complementa con la prohibición general de que asuman obligaciones de resultado, en tanto solo se les exige que pongan sus mejores esfuerzos a la satisfacción de sus obligaciones, sin perjuicio de que en forma excepcional algunas de sus cargas sean de resultado.

Las sociedades fiduciarias actuarán como inversionistas institucionales cuando invierten sus recursos en cuenta propia, administran fondos de pensiones o jubilación, celebran negocios fiduciarios cuya finalidad es invertir en el mercado de valores o administren fondos de inversión colectiva. En estos casos, la fiduciaria captará recursos para invertirlos y lograr utilidades a partir del diferencial de precios, cuya suma de recursos le permitirá una capacidad de injerencia superior a la de otros agentes.

Para alcanzar dichos fines deberá observar reglas sobre la correcta toma de decisiones de inversión, gestión de riesgos, políticas para el manejo de conflictos de interés e inversiones admisibles, las cuales son de imperativa observancia con independencia de la fuente de los recursos. También es deber de la sociedad fiduciaria verificar que se cumplan las reglas propias de cada actividad y evitar que el encargo sea utilizado para realizar actividades prohibidas a los fideicomitentes 57, observar los deberes secundarios de conducta reconocidos normativa o jurisprudencialmente (vr. gr. información y asesoría), proteger los bienes fideicomitidos 58, aceptar los encargos que sean de experticia (principio de especialidad), actuar con previsión, y abstenerse de incluir cláusulas abusivas en sus relaciones contractuales.

En cuanto a los negocios fiduciarios se tiene que son encargos que se hacen a las sociedades fiduciarias para que realicen negocios jurídicos o actos materiales basados en la confianza que el cliente deposita en el profesional. Su fuente siempre es contractual y es deber de la fiduciaria verificar que en el contrato se prevean el objeto de la gestión y las actividades que se obliga a realizar, la descripción de los bienes fideicomitidos y las condiciones para su entrega o transferencia, la destinación de los rendimientos y beneficios, las obligaciones y derechos de las partes, la remuneración de la fiduciaria, que en ningún caso puede ocultar una obligación de resultado; los gastos que serán cubiertos con los bienes fideicomitidos, las causales de terminación y reglas de reversión de bienes, los órganos contractuales con sus atribuciones y forma de integración, las reglas para la gestión del riesgo, y el procedimiento de liquidación.

Los negocios fiduciarios se clasifican en el encargo fiduciario, fiducia mercantil y fiducia pública, de acuerdo con el origen de los recursos y la existencia de un acto de tradición. El encargo fiduciario es una especie de mandato, caracterizado porque el fideicomitente entrega a la sociedad fiduciaria determinados bienes a título de mera tenencia, los cuales deberá destinar al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato, a favor de un beneficiario. No supone un acto de tradición sobre los bienes objeto del contrato, por lo que la titularidad del dominio seguirá en cabeza del constituyente y podrán ser objeto de persecución por todos los acreedores del mismo. En materia estatal se permite el encargo fiduciario sobre recursos públicos, los cuales solo podrán destinarse para atender pagos derivados de la ejecución de contratos celebrados por la administración.

Dentro de las finalidades propias del encargo fiduciario es posible que se pacte la administración de los bienes fideicomitidos a través de la realización de operaciones del mercado, caso en el cual estaremos en presencia de un potencial inversionista institucional, en tanto supone la realización de operaciones de compraventa, liquidez o de cobertura, que podrán generar consecuencias negativas o positivas en el patrimonio del constituyente. Esto mismo sucede con los excedentes de liquidez o recursos ociosos, los cuales podrán ser invertidos por la sociedad fiduciaria dentro de las reglas del encargo fiduciario.

La fiducia mercantil es un acuerdo de voluntades entre el fideicomitente o constituyente y la fiduciaria, en cuya virtud aquel se obliga a transferir a favor de esta última unos bienes determinados, quien los gestionará para alcanzar la finalidad señalada en el contrato a favor de un beneficiario. El rasgo principal de la fiducia consiste en que los bienes fideicomitidos integran un patrimonio autónomo que pertenece formalmente a la sociedad fiduciaria, aunque es limitado por el cumplimiento de la finalidad contractual, pues es una vocera que se limita a expresar la intención subyacente del patrimonio 59. De allí que se trate de un patrimonio afecto a una finalidad.

Se denomina patrimonio por tratarse de una suma de bienes y obligaciones. Es sujeto de derechos y obligaciones a pesar de no tener personería jurídica. Es autónomo en tanto responde a una finalidad propia, como es la contractual, por lo que la fiduciaria deberá limitarse a expresarla y, por ende, sus decisiones deberán girar en torno a la mejor ejecución del encargo, sin tener en cuenta su propio interés o el del constituyente. Más aún, los bienes fideicomitidos no podrán ser objeto de persecución por parte de los acreedores del fideicomitente, de la fiduciaria o del beneficiario, ya que con ello se rompería su separación patrimonial, por lo que, en principio, únicamente podrán ser alcanzados por los mismos acreedores del patrimonio y respecto de las obligaciones que en ejecución del encargo contraiga la fiduciaria.

Frente a los acreedores de la fiduciaria se aplica el principio de separación patrimonial, en cuya virtud los bienes fideicomitidos se consideran autónomos. Frente a los acreedores de los beneficiarios, en tanto los bienes pertenecen al patrimonio autónomo, no podrán perseguir sino los réditos del encargo o derechos de beneficio. Frente a los acreedores del constituyente, prima facie, se trata de bienes que salieron del patrimonio de este, por lo que solo podrán ser perseguidos si la enajenación se hizo en fraude a ellos en virtud del fraude pauliano.

Excepcionalmente, cuando se trata de acreedores anteriores a la celebración del contrato, estos podrán alcanzar el patrimonio autónomo de acuerdo con tres teorías diferentes: a) acreedor anterior es aquel que tiene un derecho real sobre los bienes fideicomitidos, caso en el cual podrá perseguirlos para la satisfacción de sus créditos; b) acreedor anterior es cualquiera que tenga un crédito adquirido antes de la constitución de la fiduciaria, siempre que el patrimonio autónomo haya provocado insolvencia en el deudor o la haya agravado; y (c) acreedor anterior es aquel que demuestra la existencia de una obligación previa a la constitución del patrimonio autónomo, con independencia de la capacidad de pago o la condición económica del deudor.

La clasificación de la fiducia depende de la finalidad que persigue el constituyente en el contrato, ya que la misma será determinante para establecer la forma en que deberán invertirse los recursos que integran el patrimonio autónomo. Siendo así, el contrato de fiducia tendrá tantas clases como finalidades sean consagradas en los respectivos contratos. Empero, a través de la Circular Básica Jurídica se hizo una clasificación atendiendo a las finalidades usuales de este instrumento contractual, como son la fiducia en garantía, cuyo propósito es la emisión de certificados de garantía que permitan a los acreedores del fideicomitente, ahora beneficiarios, asegurar el pago de obligaciones amparadas por el patrimonio autónomo; la fiducia de inversión, que tiene por objeto la realización de operaciones de especulación con los bienes fideicomitidos; la fiducia inmobiliaria, para la realización de proyectos de construcción o viabilizar su realización; la fiducia de administración, pactada para que los bienes del patrimonio autónomo sean destinados a la producción de frutos naturales o civiles; y la fiducia de titularización 60. Una revisión detallada permite advertir las siguientes clases: