Andrés Boix Palop - La mejora de la calidad normativa

2.3 Procedimientos ex post

Por su parte, la evaluación ex post de la norma parte de entender la norma como un elemento del ordenamiento jurídico para así analizar qué impactos ha causado su aplicación tanto en sus destinatarios originarios como en aquellos a los que en principio no tenía por qué afectar. Es decir, comprende «las actividades encaminadas a observar, evaluar e informar sobre el acierto de una regulación jurídica a fin de mantenerla, modificarla o derogarla» (Doménech Pascual, 2005). Las evaluaciones de impacto de la normativa sobrevienen así en acciones reflexivas, ejercicios de autorreflexión del sistema y las instancias públicas encargadas de tomar decisiones de contenido normativo contribuyendo a las políticas e iniciativas de buen gobierno.

Los elementos concretos sujetos a evaluación normativa son, como es lógico, diferentes en cada caso según la norma y el tipo de evaluación. Los más habituales, sin embargo, suelen ser coincidentes y tienen que ver con el análisis de las cargas administrativas y de la reducción de los costes administrativos para los agentes implicados, con la simplificación de los procedimientos y la reducción de trámites administrativos así como la supresión de regímenes más gravosos para la ciudadanía (sustitución de regímenes de autorización e inscripción por comunicaciones previas o declaraciones responsables), con los efectos directos e indirectos de la norma o, finalmente, con los efectos colaterales no deseados (Canals Ametller, 2008).

Por su parte, el sujeto evaluador puede ser tanto un órgano de evaluación ad hoc como un órgano del poder legislativo o del ejecutivo (Embid Tello, 2019). Para ello, se utilizan informes específicos de seguimiento de la aplicación de la normativa, elaborados por la misma administración proponente, informes realizados por diversos órganos y organismos públicos en el desarrollo de sus tareas (Tribunal de Cuentas, o el Banco de España, entre otros muchos), o las denominadas sunset clauses , empleadas originariamente en los EE. UU. y que han ido extendiéndose posteriormente, que consisten en el sometimiento de la eficacia de una norma a una evaluación tras haber estado un periodo en vigor. Si dicha evaluación no es superada, la consecuencia es la desaparición de la norma sin necesidad de una derogación expresa (Ranchordás, 2014; Ponce Solé, 2009).

2.4 La participación en el proceso normativo

A pesar de encontrarse en el epicentro de las políticas de calidad normativa, al ser un aspecto clave de gran parte de los instrumentos mencionados anteriormente —es normal la inclusión de cláusulas y procedimientos de participación ciudadana tanto en el momento previo a la adopción de la norma, en el momento en que sus impactos son analizados, en el momento en que esta se evalúa de forma retrospectiva, etc.—, la participación no ha sido tradicionalmente definida como uno de los principios de buena regulación. Este aspecto, como Canals Ametller (2019: 94-96) señala, sorprende «porque la coyuntura actual de desarrollo de la sociedad civil posibilita novedosas vías de participación social en la toma de decisiones públicas gracias a la transformación digital contemporánea que, progresivamente, está rectificando las vías de relación de los ciudadanos con las instancias públicas, en un momento en que el desapego político e institucional de la población parece estar en su punto más álgido». 12 A su vez, Canals Ametller subraya la interrelación entre la tarea administrativa de explorar y recolectar datos públicos relacionados con la aplicación y cumplimiento del derecho en los distintos sectores de ordenación jurídica y la correcta evaluación del impacto de la normativa. En este sentido, defiende la importancia de recolectar, estructurar y procesar datos masivos así como la relevancia que los mismos datos generados por la participación en la evaluación de impacto podrían tener para la realización de estudios empíricos, ya que estos procesos participativos podrían utilizarse como mecanismos de recolección de datos e información para mejorar el debate sobre la norma o la forma en que esta se aplica por las administraciones públicas en los ámbitos en los cuales los datos sustantivos son más complejos, facilitando, a su vez, la evaluación retrospectiva de la norma. E indica que, además, a partir de un volumen relevante de evaluaciones retrospectivas rigurosas podrían crearse bases de datos normativos empíricos que, procesadas e interpretadas correctamente, permitirían prever los aciertos y desaciertos de una determinada regulación normativa.

Aprovechando la falta de inclusión de la participación en los principios de calidad normativa, y atendiendo a su importancia en todas las fases del ciclo normativo, este estudio comparativo realizará un énfasis particular en la participación y la forma en que esta puede suponer una apertura social para la administración y propiciar una mayor participación en la toma de decisiones de contenido normativo.

2.5 La problemática de las políticas de calidad normativa

Más allá de las cuestiones relacionadas con el grado de introducción y desarrollo en nuestro país de estas políticas, pueden identificarse una serie de críticas a las políticas de mejora y evaluación de las normas como técnica jurídica. Así lo advierte Embid Tello (2019), quien señala cinco elementos que sintetizan los problemas que estas políticas pueden plantear:

a ) La legitimidad de las evaluaciones, consecuencia de su carácter técnico y de la naturaleza del órgano que las lleva a cabo. La concepción de estos métodos como soluciones con pretensión de objetividad científica, especialmente en el caso de la evaluación ex ante , es problemática, al superponerse, en muchas ocasiones, a la lógica democrática por la cual la legitimidad de las normas se deriva del proceso de elaboración y aprobación parlamentaria. En este sentido, en el debate actual se encuentra la cuestión de si las normas iniciadas en los parlamentos deben ser sometidas también a una medición de sus impactos 13 (Sánchez Puente, Bueno Rodríguez, y García Vidal, 2019), lo que a pesar de ser una forma de garantizar que también las normas nacidas en esta instancia tienen en cuenta todos los impactos que producen, puede someter de forma ya muy evidente la lógica democrática a la medición de los impactos de estas normas (y plantea la cuestión de quién, exactamente, debe encargarse de llevar a cabo dicha evaluación, ya que normalmente los que elaboran las evaluaciones de impacto normativo son los mismos ministerios proponentes de la norma o cuerpos especializados anclados en el poder ejecutivo). Asimismo, la posición orgánica del órgano de supervisión regulatoria es determinante: si no se separa de la estructura gubernamental, corre el riesgo de que la evaluación se convierta en una mera formalidad; mientras que, si este es independiente del Gobierno, puede que la legitimidad de su poder frente al del ejecutivo sea cuestionable. En este aspecto, Wegrich (2015) destaca que, a pesar de que los análisis de impacto normativo han tenido cierta aceptación por parte del Parlamento Europeo como un instrumento para mejorar el control de este sobre la Comisión, estos también conllevan el riesgo de hacer las propuestas de la Comisión «a prueba de bala», de establecer los parámetros del debate y las deliberaciones en el Parlamento y de hacer todavía más difíciles los cambios en sede parlamentaria. En este sentido, Wegrich expresa su preocupación sobre que « the justification of political choices with better regulation tools will contribute to the further “technocratization” of EU policy making » (2015: 271).