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4. Salvo pacto en contrario, el deber de confidencialidad continuará tras la terminación del contrato durante un plazo de dos años» .

3.2.2. Incumplimiento del deber de confidencialidad

El art. 543-4.3 PCM no especifica las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de la obligación legal, aunque debería resultar de aplicación sin mayores problemas lo dispuesto en el art. 412-1 PCM, esto es, obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, como prevé también el art. 440-1.3 PCM, y como al efecto también se establecía en el art. 7.3 PLCD.

El DCFR expresamente estipula las consecuencias que se derivarán del incumplimiento de la obligación frente al silencio, según se acaba de indicar, del PCM, así como de la regulación para el deber de confidencialidad en el contrato de franquicia al hilo del RD 201/2010. En relación a este último, existen diversas posiciones en la doctrina que considera la sanción administrativa (argumento ex art. 64 h) LOCM) 656, o la responsabilidad precontractual 657. Específicamente en sede precontractual, el DCFR prevé la posibilidad de obtener una medida de ejecución que asevere su cumplimiento, previsión necesaria a la vista de las dificultades de obtener ejecución de condenas no pecuniarias en determinados ordenamientos jurídicos 658, y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento 659; además, en su caso, podrá compensarse a la parte afectada con cualquier beneficio que se haya obtenido a resultas del incumplimiento (art. II.-3:302(3)(4)). Los PCCI y PDCE prevén básicamente las mismas consecuencias: de forma expresa en el texto de la norma la compensación por el beneficio obtenido si resulta apropiado, y en los comentarios tanto la indemnización de daños y perjuicios —expresamente en el art. 2:302 PDCE— como la condena judicial de no revelar información 660.

3.2.3. El deber de confidencialidad tras la perfección del contrato

No existe una respuesta precisa a si el deber de confidencialidad previsto en el art. 543-4.3 PCM se extiende durante la vida del contrato, como tampoco parece derivarse una respuesta explícita del art. 412-1 PCM. Sin embargo, tanto en un caso como en otro debería mantenerse que dicho deber subsiste si se perfecciona el contrato aunque en el contrato mismo no se haya establecido expresamente dicho deber. En cierto modo es lo que parece derivarse del art. 543-3.3 PCM cuando establece que la obligación de confidencialidad se mantendrá «aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato».

En relación con lo anterior, el DCFR extiende también la obligación de confidencialidad durante la vida del contrato, incluso con posterioridad 661. En este caso, ya no se establece una obligación genérica aplicable a cualquier contrato, sino únicamente una norma de general aplicación a la categoría específica de los contratos de agencia, distribución y franquicia 662; deber que se restringe no a toda información proporcionada sino únicamente a la información de carácter confidencial, confirmando la crítica que hicimos en relación con la formulación absoluta del art. 543-4.3 PCM. El deber de confidencialidad post-contractual no aparece, sin embargo, limitado en el tiempo. En nuestra opinión debería limitarse tras la terminación del contrato durante un tiempo razonable atendidas todas las circunstancias del caso, y en particular la naturaleza de la información, 663o limitarlo a dos años por analogía con la prohibición de competencia postcontractual establecida en la LCA (art. 20.2) 664, tal y como establece también el art. 440.1.4 PCM.

3.2.4. Excepciones al deber de confidencialidad

El art. 440.1.3 PCM establece expresamente algunas excepciones al deber de confidencialidad contractual que bien podrían aplicarse a la obligación legal. Del mismo modo otros textos también establecen excepciones al deber de confidencialidad 665. Así en el DCFR se exceptúa la información que ya esté en poder de la parte sujeta a la obligación de confidencialidad, la información que se ha facilitado al público en general y toda información que necesariamente haya de ser proporcionada a los consumidores como resultado del negocio 666. Toda esta información no será considerada confidencial. Omite la norma otras excepciones que pueden resultar importantes como que la divulgación venga exigida por alguna norma jurídica o sea precisa para preservar algún derecho, en particular en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales 667, y que sí aparecen acogidas en el art. 440.1.3 PCM.

Para finalizar, resulta de interés resaltar que el PCM (art. 416-1.2 PCM) ha regulado el destino de las cláusulas de confidencialidad tras la terminación del contrato, estableciendo su supervivencia al tratarse de un tipo de cláusulas que resultan operativas tras la extinción del mismo 668.

IV. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO POR ESCRITO (ART. 543-5 PCM)

El art. 543-5 PCM (Formalización por escrito) permite a cualquiera de los contratantes que exija, en el momento de la perfección o con posterioridad, que el contrato, sus modificaciones o adiciones, consten por escrito, firmado, y que se le entregue un ejemplar. Expresamente señala que:

«Cualquiera de los contratantes podrá exigir, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, que el contrato y sus modificaciones o adiciones consten por escrito, firmado por todos ellos, y que se le entregue un ejemplar» .

El PCM sigue la norma del art. 5.1 del PALCD si bien no ha acogido el resto de disposiciones que la acompañaban, las cuales, sin embargo, han quedado integradas de forma casi idéntica en los párrafos 2 y 3 del nuevo art. 413-8 PCM:

Artículo 413-8. Formalización por escrito

« 1. Cuando la ley exija o prevea la celebración del contrato por escrito, cualquiera de los contratantes podrá exigir, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, que el contrato y sus modificaciones o adiciones consten por escrito, firmado por todos ellos, y que se le entregue un ejemplar .

2. Sin perjuicio de otras consecuencias derivadas del incumplimiento de ese requerimiento, recaerá sobre el contratante o los contratantes que no accedan a la formalización del contrato por escrito la carga de probar que su contenido difiere de lo dispuesto en la regulación legal del contrato .

3. Cuando el contrato se hubiera formalizado por escrito, se estará a su contenido para dilucidar las cuestiones que se planteen sobre su ejecución o cumplimiento, sin admitir más excepciones que las de falsedad o error material en su redacción» .

El artículo 413-8 PCM es, una norma de aplicación general a todos los contratos mercantiles y, desde luego, no tiene por objeto variar el tradicional principio de libertad de forma que aparece además consagrado de forma expresa en el artículo 413-1 PCM (Momento de perfección del contrato): «1. Salvo disposición contraria de la ley, los contratos mercantiles se perfeccionan, modifican y extinguen por el mero consentimiento».

Del mismo modo tampoco la regla del art. 543-5 PCM debe verse como una norma que modifica o varia tan clásico principio sino como una disposición que en línea con su objetivo tuitivo de la parte débil de la relación de distribución pretende asegurar que el contrato o sus modificaciones puedan constar por escrito, dotando así de certeza y seguridad al contrato. No resulta tan claro, sin embargo, la aplicación de los párrafos 2º y 3º del art. 413-8 PCM al contrato de distribución de no ser por la génesis explicada. Y es que no casan los ámbitos aplicativos, puesto que el art. 413-8 PCM parece aplicarse únicamente cuando la exige la previsión de forma escrita, pero no cuando son las propias partes las que así lo requieren que es el supuesto explicitado en el art. 543-5 PCM. Convendría, en este sentido, despejar cualquier duda y coordinar ambos preceptos 669.