AAVV - Claves del derecho de redes empresariales

— -Plazo para la entrega de la información (plazo de reflexión): se extiende de los 20 días en el contrato de franquicia a un mes para todo contrato de distribución 608.

— Contenido de la información: se observa una mayor generalidad en los términos en los que se expresa el art. 543-4 PCM frente al detalle previsto en el régimen vigente para los contratos de franquicia sin que por ello pueda decirse que el Código Mercantil descuida estos aspectos o deja cuestiones importantes fuera de la información precontractual 609. La generalidad de los elementos que han de constar en la información previa se observa también en la regulación imperativa 610del Proyecto de Marco Común de Referencia (PMCR o DCFR) (Art.IV.E.-2:101 DCFR), que, sin embargo, sí posee un precepto detallado para el contrato de franquicia (Art.IV.E.4:102) 611.

— Entrega de dinero a cuenta. Esta cuestión aparece novedosamente regulada en el art. 543-4.4 PCM 612, siguiendo como modelo el derecho francés:

«Cuando se exija a una de las partes la entrega de una cantidad de dinero antes de la firma del contrato para integrarse en la red u obtener la reserva de una zona, deberán precisarse por escrito las prestaciones garantizadas como contrapartida así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que no llegara a celebrarse el contrato» .

Se evidencia el carácter tuitivo de la norma al exigir que conste por escrito el elemento sinalagmático del pacto, esto es, las prestaciones garantizadas como contrapartida a la entrega de dinero, así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que no llegara a celebrarse el contrato 613.

— Incumplimiento del deber de información. Frente al silencio de la vigente regulación legal en material de franquicia, el art. 543-4.5 PCM (siguiendo al art. 6.5 PALCD y al art. 6.5 PLCD) establece expresamente para el caso de que el contrato no llegara a celebrarse la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de información precontractual.

« En el caso de que el contrato no llegara a celebrarse, la parte que hubiera incumplido el deber de información establecido en este precepto responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte como consecuencia de dicho incumplimiento» .

Además de lo anterior debe tenerse en cuenta la norma general del art. 412-2 PCM (Responsabilidad por los daños causados en la fase preparatoria del contrato) que deriva del art. 7 PALCD y que con acierto se ha reubicado en la parte de teoría general de los contratos mercantiles 614.

3.1.3. Valoración crítica del art. 543-4 PCM: La aplicación generalizada del deber de información previa

La proyectada regulación del Código Mercantil resulta criticable desde el momento en que supone una extensión imperativa, obligatoria e indiscriminada del régimen precontractual de información vigente para el contrato de franquicia a todo contrato de distribución. Este deber precontractual no nos parece en sí mismo criticable, pero sí lo es su directa aplicación a todo tipo de contrato encuadrable en la categoría que ahora nos ocupa. Resulta, a nuestro juicio, cuestionable una norma de aplicación tan general 615.

Llegados a este punto es necesario detenerse en el leit motiv que justifica la regulación especial y específica para los contratos de distribución en el PCM: la protección de la parte débil de la relación, y que, como hemos visto, subyace en la imperatividad de las normas sobre conclusión del contrato. La cuestión no es nueva y se enmarca en una importante e interesante discusión doctrinal acerca del principio de libertad de pacto entre empresarios y sus límites, que se ha dado profusamente, sobre todo, en materia de condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas 616, aunque tuvo también sus reflejos en el contrato de agencia a raíz de la promulgación de la LCA. Ésta ya dio muestras de la necesidad de proteger al agente diseñando un régimen, que si bien es equilibrado para ambas partes del contrato, se muestra garante del agente, como se evidencia por el carácter imperativo de sus normas 617. Este carácter protector continuó con el RD 2485/1998 para el contrato de franquicia 618, especialmente tuitivo en materia de información precontractual 619, y continúa con la vigente normativa contenida en el RD 201/2010.

Entre el contrato de agencia y de franquicia se sitúan una significativa variedad de contratos de distribución que no responden a los mismos caracteres que los anteriores y ni siquiera entre ellos puede decirse que respondan a los mismos fundamentos, lo que justifica la crítica que ahora realizamos. La crítica acrece porque la imposición genérica de deberes precontractuales de información, toma partido por un modelo concreto con visos de extenderse a toda Europa merced el proyectado CFR 620, que incluso ha tomado cuerpo en el clásico contrato de compraventa 621, frente a las iniciativas globalizadoras llevadas a cabo por otras instituciones como la UNIDROIT que si bien ha internacionalizado la transparencia informativa en los tratos preliminares, no la ha extendido a otros tipos contractuales 622. Nótese que entre la edición interina del PMCR o DCFR publicado en 2008 y la final de febrero 2009 se han añadido cuatro principios básicos que subyacen a todo el MCR: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. El principio de libertad se descompone a su vez en varios principios más resaltando el principio de autonomía de la voluntad en sede contractual y sus limitaciones. Entre las limitaciones a este principio destaca la obligación de proporcionar información durante la etapa precontractual; obligación que se entiende aplicable no sólo a los contratos en los que participe un consumidor sino también a aquellos que involucren a dos empresarios 623.

Llegados a este punto se impone un comentario respecto al diferente proceso de formulación de las normas que se siguen en los diferentes textos del derecho de contratos a nivel internacional y europeo, que pone seriamente en tela de juicio ciertas soluciones del PMCR, particularmente aquellas que no descansan en instrumentos de superior alcance, como sucede precisamente en el caso del ámbito de aplicación tan general que pretende dársele a la información previa en los contratos entre empresarios y particularmente en el segmento de los contratos de distribución. Destaca, en primer término, el diferente nivel de las normas: frente a la Convención de Viena que es un tratado internacional, el resto de los textos se enmarca en el marco de las llamadas normas de derecho blando. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el diferente grado de vinculación: ha de recordarse que la Convención de Viena forma parte del derecho interno de 80 Estados. En tercer lugar, el distinto proceso de elaboración de las normas. De un lado, la Convención de Viena y los Principios UNIDROIT bajo la égida de la CNUDMI-UNCITRAL en un foro de discusión verdaderamente internacional y global, público, abierto y consensuado. Por otro, el menor grado de respaldo institucional y menores garantías en el debate de las normas en el caso de los PECL, que resulta todavía muy inferior en el caso del PMCR o DCFR.

Retornando a la cuestión que nos ocupa en este epígrafe, en nuestra opinión, el diseño de normas tuitivas de carácter imperativo sólo se justifica para aquellas relaciones contractuales que vayan a implicar una integración plena del distribuidor en el negocio del proveedor como sucede de forma intensa en la franquicia, donde el franquiciado se confunde con el franquiciador, y de forma semiplena en la concesión.

En la franquicia, el contrato se caracteriza porque el franquiciador cede de forma temporal el derecho a utilizar su modelo de empresa, reservándose el derecho de controlar la ejecución del contrato por parte del franquiciado 624. De ahí que en el contrato de franquicia, el potencial franquiciado —en ocasiones, no empresario cuando negocia el contrato-necesite valerse de la información que le proporcione el franquiciador para poder valorar objetivamente el negocio 625. Y es merced a esta realidad por lo que el legislador intervino en el contrato de franquicia 626.