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Hay que destacar a este respecto que, hasta la creación de los juzgados de lo mercantil, la jurisprudencia civil frecuentemente no tomaba en consideración la existencia de la normativa de defensa de la competencia al resolver muchas de las cuestiones planteadas en el contexto de los contratos de distribución, quizá por la creencia de que no eran competentes para aplicarla, situación que quedó definitivamente zanjada por la Disposición adicional primera de la Ley 15/2007, anteriormente citada, que atribuyó a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer las cuestiones de orden jurisdiccional civil que se planteen en torno a la aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley de defensa de la competencia relativos a la prohibición de la realización de prácticas colusorias o de abuso de posición dominante por parte de los operadores de mercado (la denominada aplicación privada o judicial de las normas de defensa de la competencia).

CAPÍTULO 10

La conclusión del contrato de distribución en el proyecto de Código Mercantil

PILAR PERALES VISCASILLAS

I. INTRODUCCIÓN

El título del presente trabajo sigue fielmente el otorgado por los redactores del Proyecto de Código Mercantil de 2013 (2ª edición) (en adelante PCM) 582, esto es, la Comisión General de Codificación, sección Mercantil, a la Sección 2ª (De la conclusión del contrato) del Capítulo III (De los contratos de distribución). Sistemáticamente los contratos de distribución se incardinan en Libro V (De los contratos mercantiles en particular), y específicamente dentro del Título IV (De los contratos de colaboración).

La regulación de los contratos de distribución en el PCM es una de las grandes novedades del proyectado Código Mercantil 583, que como se sabe permanece como un contrato atípico en sus aspectos sustantivos-contractuales lo que ha propiciado una cierta inseguridad jurídica, particularmente en lo relativo a la aplicación por analogía de las disposiciones presentes en otros contratos afines, especialmente el contrato de agencia. Por ello la nueva regulación, con sus aciertos y desaciertos, debe ser bienvenida al responder a una necesidad sentida por la industria de la distribución y por la doctrina jurídica española, especialmente la mercantilista, que ha venido reclamando una regulación completa, coherente, sistemática y adecuada de las diversas formas en que jurídicamente pueden articularse la distribución de productos y servicios.

El PCM establece seis figuras básicas que adoptarán por regla general los contratos de distribución (art. 543-2 PCM): compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada, distribución selectiva, concesión y franquicia, quedando fuera singularmente los contratos de agencia y la franquicia industrial (art. 543-3 PCM).

Las nuevas disposiciones sobre conclusión del contrato son únicamente dos, lo que ha supuesto un adelgazamiento de esta parte de los contratos de distribución en comparación con los proyectos anteriores. Efectivamente el PCM dedica únicamente dos artículos a la conclusión del contrato: el art. 543-4 (Deberes precontractuales, infra III) y el art. 543-5 (Formalización por escrito, infra IV), frente en primer lugar a la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución 584(en adelante PALCD) que dedicaba cinco artículos a esta cuestión: artículo 5 (formalización por escrito del contrato), art. 6 (deber de información previa), artículo 7 (responsabilidad derivada de las negociaciones preliminares), art. 8 (imposibilidad inicial) y art. 9 (error) 585. Y, en segundo, término el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución (en adelante, PLCD) de 29 junio 2011 586que dedicaba 4 preceptos dentro del Título II (Formación del contrato) a los deberes precontractuales de información (art. 6), a la confidencialidad (art. 7), a la formalización de los contratos (art. 8) y a los contratos con condiciones generales (art. 9).

Este trabajo se destina a comentar las dos únicas disposiciones expresamente escogidas por el legislador para formar parte de la sección dedicada a la conclusión del contrato, sin olvidar que resultan de aplicación las disposiciones generales del Código en materia de teoría general de obligaciones y contratos 587. En este punto entendemos que ha mejorado sustancialmente el contenido de la materia sobre conclusión del contrato en comparación con el PALCD y el PLCD, ya que éstos pecaban por exceso al incorporar normas que eran propias de la teoría general de los contratos en la parte dedicada a los contratos de distribución, como sucedía singularmente con la imposibilidad inicial, el error o las condiciones generales de la contratación 588.

En relación con el título de la sección «Conclusión del contrato» 589podría haberse optado a la vista de los dos únicos preceptos contenidos por haber trasladado el artículo relativo a la formalización por escrito a la sección 1ª (Disposiciones generales) por lo que consecuentemente la sección 2ª podría renombrarse con el título del único precepto que conservaría (Deberes precontractuales).

II. EL CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS SOBRE CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

En relación con el carácter dispositivo o imperativo de las normas sobre los contratos de distribución debe destacarse que si bien a primera vista parecería derivarse su carácter imperativo por la dicción utilizada en la redacción de prácticamente todo el capítulo III, lo cierto es que debe considerarse acudiendo al principio general de libertad de pactos que las normas tienen un carácter dispositivo, excepto cuando expresamente se señale su carácter imperativo. En este sentido el art. 411-1 PCM establece este principio nuclear de la contratación mercantil en su primera norma dedicada a la teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles:

Artículo 411-1 PCM. Carácter dispositivo de las normas

«Las normas que regulan los contratos, excepto las relativas a su noción y su mercantilidad, tienen carácter dispositivo salvo que en ellas se establezca otra cosa, y en consecuencia se aplicarán salvo pacto en contrario entre las partes» .

Lo confirma también la Exposición de Motivos del PCM, en dos ocasiones:

I-33: «En cualquier caso es importante considerar que la regulación contenida en materia contractual en el Código tiene como regla general una eficacia dispositiva, de manera que son normas imperativas solamente aquellas en que expresamente se imponga la imperatividad» .

VI-9: «Y también es fundamental considerar que las normas que establecen el régimen jurídico de cada tipo contractual son en general de carácter dispositivo, salvo que excepcionalmente se les atribuya expresamente un carácter imperativo» .

Ello es lo que sucede con las normas sobre conclusión del contrato que tienen precisamente un carácter imperativo, tal y como indica la Exposición de Motivos I-85:

«Más novedosa es la regulación de los contratos de distribución que contiene una normativa básica sobre conclusión del contrato, la cual se ha configurado como imperativa para favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas» .

Este carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato de distribución sólo se desprende de la Exposición de Motivos puesto que en la sección dedicada a la conclusión del mismo nada se indica cuando lo lógico es que tratándose de una excepción a la regla general se hubiera indicado expresamente en el texto mismo de la norma como por ejemplo sí se hace en otras disposiciones del propio Código proyectado 590. Así las cosas, convendría incluir expresamente el carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato y, en general, revisar en su integridad el capítulo III puesto que alguna referencia al principio dispositivo debería ser eliminada como la establecida en el art. 543-24. Debe notarse que estos pequeños problemas de encaje derivan del cambio de criterio en relación con esta cuestión pues se observaba un mayor contenido imperativo en el antecedente más directo del PCM, esto es, el PALCD en comparación con la regulación del Código Mercantil 591.