AAVV - Claves del derecho de redes empresariales

Como se resalta en relación con la Ley Modelo de Franquicia:

«La firma de un contrato de confidencialidad puede ser una condición para que el potencial franquiciado pueda recibir el documento de información, lo que está justificado por el hecho de que este documento no contiene solamente información estadística como el número de franquicias que pertenecen a la red, sino que contiene también información sobre el sistema franquiciado, los métodos de gestión de la franquicia desarrollados por el franquiciador o cuestiones relativas a la propiedad intelectual» 647.

En nuestra opinión, si bien la obligación de confidencialidad debe ser bien recibida, y, desde luego lo es en punto a la transformación de un potestativo deber contractual de confidencialidad (art. 4 RD 201/2010) en un deber legal (art. 543-4.3 PCM), no lo es tanto la forma en que se ha configurado legalmente. Las objeciones residen tanto en la ubicación de la obligación como en los términos absolutos en que se formula, sin olvidar los aspectos silenciados.

3.2.1. Tipo de información sometida al deber de confidencialidad

El PCM configura la confidencialidad en relación a TODA información precontractual recibida, cuando, opinamos, no toda la información que se proporciona durante dicha fase ha de recibir la misma consideración jurídica, resultando por ello más acertada la previsión contenida en sede de teoría general de los contratos mercantiles en el propio PCM y que podría ser suficiente para el tratamiento de esta cuestión, de tal forma que podría desparecer la previsión contenida en el párrafo 3º del art. 543-4 PCM.

Efectivamente, el artículo 412-1 PCM se refiere también al deber de confidencialidad en términos muy similares al que se establece específicamente en sede de contratos de distribución con la diferencia que se refiere únicamente a un deber sobre la información reservada recibida y no sobre toda la información. El art. 412-1 PCM señala:

«Cada una de las partes deberá mantener confidencialidad sobre la información reservada que reciba de la otra en el curso de las negociaciones .

La parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber» .

La formulación del PCM en cuanto a la información confidencial en los contratos de distribución es como se evidencia categórica al afectar no sólo a toda la información proporcionada, sino además sin haber previsto las necesarias excepciones, como al efecto enfatiza la norma al indicar que se ha de mantener una ABSOLUTA confidencialidad. Contrasta así con la más oportuna redacción, a nuestro juicio, del art. 7 PLCD al restringir la confidencialidad de la información en relación con aquella que sea susceptible de lesionar a la otra parte.

La exigencia de un deber legal de confidencialidad respecto a la información precontractual de carácter reservado aparece acogida en los modernos textos del derecho de contratos con carácter general para todo tipo de contrato y, por lo tanto, no restringido a la categoría de los contratos de distribución. Es la posición de los arts. 2.1.16 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (PCCI o UPIC) 648, 2:302 Principios del Derecho Contractual Europeo (PDCE o PECL) 649, II.-3:302 DCFR 650, y 1.4 Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio en la parte general sobre contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad (en adelante ALC.de c.) 651, que hacen hincapié, además, excepto en el caso del ALC.de c., en que la información no podrá utilizarse en beneficio propio 652.

Se observan, sin embargo, algunas diferencias sutiles en la redacción que otorgan a estos textos un carácter más o menos débil desde el punto de la configuración jurídica de la obligación de confidencialidad y que revelan diferentes perspectivas de política legislativa. Los Principios UNIDROIT y los PDCE podrían considerarse como textos débiles al partir de la inexistencia de un deber general de revelar información al comenzar las negociaciones para la celebración del contrato, de ahí también que se entienda que no existe una obligación de confidencialidad con carácter general 653sino únicamente cuando se proporciona por una de las partes información revistiendo ese carácter confidencial (enfoque subjetivo). Se imputa la carga respecto del carácter de la información al propio empresario puesto que voluntariamente decide qué datos revelar y por ello ha de considerarse que los datos proporcionados no son confidenciales 654.

El ALC.de c. y el DCFR cambian dicho enfoque probablemente de forma inadvertida en el primer caso e intencionadamente en el segundo. En estos textos, se prescinde de la existencia o inexistencia de un deber general de revelar información, al enfocar el deber de confidencialidad en la naturaleza de la información suministrada (enfoque objetivo). Se considera que existe un deber de confidencialidad si la información es reservada o confidencial, pudiendo devenir confidencial ya por voluntad de la parte que la proporciona —tal y como sucede en los PCCI y PDCE al considerarlo expresamente en el articulado— o por otra serie de datos: su contenido, el carácter profesional de las partes, el tipo de contrato, etc. Curiosamente esta perspectiva objetiva es considerada también por los PCCI y PDCE pero se hace al hilo de los respectivos comentarios 655por lo que esta consideración objetiva pierde gran parte de su relevancia trasladando el peso de la norma al dato de la expresa configuración de la información confidencial por una de las partes para que opere la obligación.

En nuestra opinión, resultan más correctas las previsiones del ALC.de c. y del DCFR. Específicamente consideramos más adecuada la regulación del DCFR, puesto que en ella se ofrece un régimen jurídico más detallado en comparación con el ALC.de c. Particularmente, se específica cuando la información es considerada confidencial: cuando ya sea por su naturaleza o de las circunstancias en las cuales ha sido obtenida, la parte que recibe dicha información conoce o podía razonablemente conocer que es confidencial para la otra parte (Art.II.-3:302(2) DCFR). Además, entendemos que el término información es lo suficientemente amplio para incluir, entre otros, al know-how, secretos comerciales, empresariales, profesionales o industriales (incluso personales).

Retornando a las consideraciones relacionadas con el deber legal de confidencialidad en los contratos de distribución, como hemos indicado, podría suprimirse la norma del PCM resultando de aplicación la disposición general del art. 412-1 PCM. De desear las partes un obligación de confidencialidad que vaya más allá de la información de carácter reservada, podrían incluir un pacto de confidencialidad; pacto que, además, expresamente ha previsto el nuevo Código Mercantil tanto para la información recibida durante las negociaciones como durante la vigencia del contrato.

Artículo 440-1. Cláusula de confidencialidad

«1. Se podrá acordar el carácter confidencial de la información que se conozca o vaya a conocer durante las negociaciones o la vigencia del contrato .

2. La parte que tenga conocimiento de la información confidencial no podrá utilizarla para un fin diferente de aquel para el que se le proporcionó .

3. Sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones legales o contractuales, la parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber. Se exceptúan los casos en que la información haya llegado a ser del dominio público, o su divulgación venga exigida por alguna norma jurídica o sea precisa para preservar algún derecho, en particular en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales, o para el cumplimiento o ejecución del contrato .